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Le criminel dangereux et l’émergence d’un «droit pénal de l’ennemi»

La valeur suprême de notre société devient la sûreté publique, avec pour conséquence l’émergence d’un «droit pénal de l’ennemi». Cette réponse est inappropriée et dangereuse, estime l’avocat Philippe Currat, qui en décortique la logique et les enjeux

Lorsqu’un fait divers tragique prend des proportions médiatiques importantes et suscite une forte émotion, telles la mort d’Adeline et la fuite de Fabrice A. à Genève, il nous met face à l’ambivalence des doctrines pénales modernes. Beccaria fondait en 1764 la première doctrine pénale moderne en adoptant un calcul utilitariste de la peine: pour qu’une peine soit juste, elle devait détourner le criminel de son acte. L’argument de la prévention jouait en faveur de peines sérieuses. Pour Bentham, la peine ne peut être douce car elle doit aller en intensité plus loin que le crime commis. La peine a perdu sa fonction préventive si le crime est effectivement commis, et c’est donc à la prévention des crimes futurs qu’elle doit tendre. Bentham nous place ainsi dans un enchaînement continu entre l’aggravation de la peine et la continuation du crime dans toute société, ne reconnaissant aucune limite au législateur pour calculer ce surplus de peine nécessaire à la prévention du crime.

L’Ecole positiviste estimait dans le même sens que si la criminalité continue, c’est que les peines ne sont pas suffisantes et qu’il convient donc de leur ajouter des mesures de sûreté. Les délinquants sont alors perçus comme des hommes anormaux, malades, par tout un climat de réflexion qui nie ainsi toute pertinence à une peine préventive. La notion de sûreté est éminemment ambiguë, sacrée et inviolable, mais subsiste la question de déterminer à qui profite ce droit à la sûreté? La valeur suprême de nos sociétés devient ainsi la sûreté publique, universelle comme objet de police et non plus de droit matériel. C’est en s’engageant dans une logique de guerre contre les dangers publics et les atteintes à la sûreté que l’on glisse vers un réflexe de défense sociale par l’élimination du délinquant, perçu comme un ennemi. Ce «droit pénal de l’ennemi» est toutefois dénoncé dans son principe même par Rossi dès 1829. L’Ecole positiviste cherche alors à trouver, à la fin du XIXe siècle, une vérité scientifique qui réponde à l’augmentation pressante de la criminalité. La prophylaxie sociale n’arrête toutefois pas le mal et se pose donc la question de savoir comment repérer les criminels dangereux avant qu’ils ne commettent leur crime. C’est là qu’émerge la proposition, centenaire déjà, de chercher à trier les enfants dès l’âge de 3 ans.

Sous un autre angle, à la lumière de la doctrine de défense sociale nouvelle, les politiques sécuritaires peuvent apparaître comme une critique de la pénalité d’une époque révolue pour poser comme sens et fonction de la peine la seule défense de la société. Dès le début des années 1950, l’échec de la pénalité classique est montré du doigt. Fondée sur un humanisme scientifique et l’importance du droit comparé, elle s’appuie sur des mesures de sûreté ante delictum pour certaines catégories d’individus. Une place centrale est faite à la notion de traitement comme substitut à la peine, dans une alliance sans précédent du juge et du psychiatre. Les mesures de sûreté s’inscrivent alors clairement contre certains groupes de délinquants que la science criminelle moderne veut isoler et doit donc définir. La notion de délinquant d’habitude rejoint ensuite celle de délinquant anormal. Les personnes considérées comme anormales sont néanmoins jugées responsables et doivent rester détenues en fonction de leur dangerosité. L’on passe alors du dualisme des peines et mesures à l’alternance de la peine ou de la mesure, en basant des périodes de probation sur des traitements médicaux.

Ces doctrines ont néanmoins provoqué l’émergence d’une autre pénalité plus actuelle. Ce qui est à présent nouveau n’est pas de prendre en considération la dangerosité d’une personne mais d’autonomiser cette dangerosité pour la prendre seule en considération. Ce droit pénal émergent de la dangerosité, également mentionné comme un droit pénal de l’ennemi, apparaît comme un droit sur des individus pour ce qu’ils sont et non ce qu’ils ont fait, mettant l’accent davantage sur la dangerosité et le risque que sur la culpabilité. C’est en ce sens que la loi française de 2008 sur la rétention de sûreté a été baptisée «Loi sur les criminels dangereux». Elle représente une révolution qui se répercute assez largement en Europe. La combinaison nécessaire dans la mesure de la peine du juste et de l’utile fait qu’une peine n’est juste que tant que l’acte est reprochable à l’auteur. Il y a là des fonctions rétributives et punitives bien connues, qui reposent sur une communion entre culpabilité et dangerosité. Aujourd’hui, la société semble exiger que l’on apaise d’abord et surtout la victime et que l’on rassure l’opinion. La dangerosité sans la culpabilité s’autonomise comme concept détaché de l’infraction. C’est envisager la culpabilité sans imputabilité, c’est-à-dire une forme d’irrécupérabilité du criminel que l’on place en quelque sorte définitivement en marge du droit et de l’humanité.

L’approche, dans laquelle nous nous trouvons sans vouloir le dire, d’un droit pénal de l’ennemi, vise tous les individus perçus comme dangereux. La contrainte porte en conséquence sur une dépersonnalisation plus ou moins forte car la culpabilité est réservée aux citoyens susceptibles de s’amender, la dangerosité quant à elle interdisant toute attente de rétribution. Le droit pénal de l’ennemi doit dès lors être perçu comme un droit d’exception, le procès équitable étant un droit du citoyen, pas de l’ennemi de la société. La notion d’ennemi appelle celles de lutte et de guerre, impropres à un processus judiciaire serein et perturbatrices des garanties fondamentales.

Actuel, le discours sécuritaire n’en est pas moins fort ancien car désigner des figures de dangerosité est propre à chaque époque. Les politiques pénales limitées à des objectifs de maintien de l’ordre confondent bien souvent les rôles de la police et de la justice. L’on n’imagine pas ainsi que l’on s’enferme, à ne penser qu’en termes sécuritaires, entre l’impunité et l’arbitraire. Chaque société a les criminels qu’elle mérite, qu’elle rejette. Le risque hante les consciences collectives. Le fait divers est médiatisé autour de la victime, dans un courant émotionnel évidemment intense. La victimisation est un facteur puissant du développement du droit pénal actuel dans une mutation indifférente aux principes pénaux fondamentaux. Nous allons tout à la fois vers une psychiatrisation de la justice et une judiciarisation de la psychiatrie. La rétention de sûreté est une rupture absolue avec le passé, un glissement bien moderne en somme à l’infraction virtuelle, celle qui pourrait advenir et que l’on n’ose pas affronter. Il n’y a plus de règle d’or fondée sur les principes issus des Lumières et l’on se trouve aujourd’hui dans une période de dérive ou de régression préoccupante, de déconstruction du droit pénal. La peur brouille les frontières entre le droit, les risques et les menaces, nous condamnant à des réponses inadéquates dans un temps politique nécessairement pensé trop court et trop rapide.

Avocat au Barreau de Genève

La valeur suprême de notre société devient

la sûreté publique,

avec l’émergence

d’un «droit pénal de l’ennemi»

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