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Tout ce que vous devez savoir sur les rétrocessions

L’une des exigences sur la transparence porte sur l’obligation pour les titulaires d’autorisation d’indiquer si des rétrocessions sont versées et préciser les prestations. La Sfama a publié le 5 mars dernier un nouveau modèle, «Informations pour les investisseurs en Suisse»

Tout ce que vous devez savoir sur les rétrocessions

Droit L’une des exigences sur la transparence porte sur l’obligation pour les titulaires d’autorisation d’indiquer si des rétrocessions sont versées et préciser les prestations. La Sfama a publié le 5 mars dernier un nouveau modèle, «Informations pour les investisseurs en Suisse»

Depuis l’arrêt de principe du Tribunal fédéral du 22 mars 2006 (arrêt n° 4C.432/2005 publié aux ATF 132 III 460), la question des rétrocessions a fait couler beaucoup d’encre tant au niveau du droit privé que de la réglementation. La révision de la loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC) et de l’ordonnance sur les placements collectifs de capitaux (OPCC) de 2013 a renforcé le devoir d’information concernant les rétrocessions. La LPCC révisée exige que les titulaires d’autorisation (et leurs mandataires) «informent les investisseurs de manière exhaustive, conforme à la réalité et compréhensible sur les rémunérations pour la distribution de placements collectifs sous la forme de commissions, de courtages ou d’autres avantages pécuniaires» (art. 20 al. 1 let. c LPCC). Quant à l’OPCC révisée, elle précise que «le devoir d’information relatif aux indemnités de distribution s’applique à la nature et au montant de toutes les commissions et de tous les autres avantages pécuniaires destinés à rémunérer l’activité du distributeur» (art. 34 al. 2bis OPCC).

La directive de la Swiss Funds & Asset Management Association (Sfama) sur la transparence du 22 mai 2014 concrétise et précise ce devoir d’information. A titre de rappel, les rétrocessions sont les paiements et autres avantages pécuniaires d’une direction de fonds (ou d’une Sicav ou Sicaf) et de leurs mandataires pour l’activité de distribution de parts de placements collectifs. L’octroi de rétrocessions est autorisé, indépendamment de la relation contractuelle entre leur destinataire et l’investisseur (contrat de gestion de fortune, contrat de conseil et execution only), qu’elles constituent une activité de distribution ou une activité hors du champ de la distribution au sens de la LPCC.

L’une des exigences de la directive Sfama sur la transparence est l’obligation pour les titulaires d’autorisation d’indiquer – dans les documents du placement collectif – si des rétrocessions sont versées, et préciser, le cas échéant, les prestations auxquelles elles correspondent. Par contre, il n’est pas requis de citer nommément les prestataires qui reçoivent de telles rétrocessions.

S’agissant des bénéficiaires des rétrocessions, ils doivent garantir une communication transparente et informer d’eux-mêmes gratuitement les investisseurs du montant des rémunérations qu’ils pourraient recevoir pour la distribution (par exemple des paramètres de calcul ou des fourchettes de rémunérations). Cette exigence rejoint celles de la circulaire Finma 2009/1 «Règles-cadres pour la gestion de fortune» (chiffres marginaux 30 et 31), qui oblige en outre le gérant de fortune – à la demande de ses clients – à rendre compte de l’importance des prestations déjà reçues. Enfin, si l’obtention de rétrocessions engendre un conflit d’intérêts, l’existence et la nature du ou des conflits d’intérêts doivent être communiquées aux investisseurs par le bénéficiaire des rétrocessions, ceci de manière suffisamment concrète et sous une forme appropriée. Cette réglementation vient s’ajouter aux dispositions de droit privé en vigueur, notamment aux exigences de l’art. 400 du Code des obligations.

En outre, il existe des nouvelles règles au niveau des rabais, autrement dit des «paiements directs de la direction de fonds, de la Sicav, de la Sicaf et de leurs mandataires aux investisseurs à partir des frais et coûts grevant un fonds, afin de réduire ceux-ci à un montant convenu contractuellement», selon la définition de la directive Sfama sur la transparence.

Les rabais sont autorisés pour autant que les conditions suivantes soient remplies: (i) les intermédiaires financiers concernés les paient à partir des frais qui leur sont versés (et n’imputent donc pas la fortune du placement collectif pour cela de manière supplémentaire), (ii) les rabais sont octroyés sur la base de critères objectifs (tels qu’indiqués ci-dessous), (iii) l’ensemble des investisseurs (qualifiés ou non) répondant à ces critères objectifs et demandant un rabais obtiennent celui-ci dans la même mesure et dans les mêmes conditions temporelles et (iv) les rabais sont communiqués de manière transparente.

Les critères objectifs précités sont par exemple le volume de placement dans un placement collectif ou dans la gamme de produits d’un promoteur de placements collectifs, le montant des frais générés par l’investisseur, la durée de placement prévue, ou encore l’appui de l’investisseur dans la phase de lancement d’un placement collectif. Il convient d’indiquer dans les documents du placement collectif si et à quelles conditions (critères objectifs) les investisseurs peuvent bénéficier de rabais sur les frais ou coûts. L’objectif est de traiter les investisseurs de manière équitable et transparente.

Entrée en vigueur le 1er juillet 2014, la directive Sfama prévoyait un délai transitoire au 1er mars 2015, s’agissant des placements collectifs suisses, pour mettre en œuvre les nouvelles exigences – notamment concernant l’information sur les rétrocessions et les rabais – et soumettre à la Finma les documents des placements collectifs suisses (notamment les contrats de fonds). Avec l’accord de la Finma, la Sfama a récemment décidé de prolonger ce délai transitoire au 31 août 2015. Ainsi, les directions de fonds et Sicav disposent d’un délai supplémentaire pour adapter les documents des placements collectifs suisses. En revanche, le délai demeure à ce stade inchangé pour les placements collectifs de droit étranger, qui doivent adapter leur prospectus, plus précisément la partie «Informations destinées aux investisseurs en Suisse», d’ici au 1er juin 2015. La Sfama a publié le 5 mars dernier un nouveau modèle, «Informations pour les investisseurs en Suisse», que les représentants de placements collectifs étrangers doivent désormais utiliser.

* Associé, LL.M. (Georgetown University); Ochsner & Associés Etude d’avocats

Entrée en vigueur le 1er juillet 2014, la directive Sfama prévoyait un délai transitoire au 1er mars 2015

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