Le 1er juillet 2015 est entrée en vigueur la loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière (loi GAFI). Cette loi impose aux actionnaires et bénéficiaires économiques d’actions au porteur de sociétés privées suisses de se conformer aux nouvelles règles dans les six mois après leur entrée en vigueur, soit au 31 décembre 2015. Selon les statistiques, quelque 195 000 sociétés anonymes suisses sont inscrites au Registre du commerce, dont environ 50 000 ont émis des actions au porteur et sont, par conséquent, concernées par les nouvelles règles légales.

Cette nouvelle loi GAFI met en œuvre les standards internationaux de lutte contre le blanchiment d’argent et de financement du terrorisme. Dans notre législation, elle introduit des modifications touchant huit lois et ordonnances fédérales, y compris le Code des obligations et le Code pénal. Les plus importantes d’entre elles s’adressent aux actionnaires de sociétés anonymes suisses non cotées.

Le principal objectif des standards internationaux de lutte contre le blanchiment d’argent et de financement du terrorisme développés par le GAFI et le Global Forum (instance mise en place par l’OCDE, qui regroupe 125 Etats membres), est souligné par le législateur helvétique aux nouveaux articles 697i et 697j du Code des obligations: il s’agit de permettre aux autorités suisses d’identifier, de manière rapide et efficace, les bénéficiaires ou ayants droit économiques («beneficial owners») de sociétés privées afin d’éviter que l’écran de la SA ne puisse être utilisé pour cacher des activités criminelles.

Les nouvelles dispositions du Code des obligations prévoient deux types d’annonces par les actionnaires ou leurs ayants droit économiques: une annonce simple qui ne s’impose qu’aux actionnaires et une annonce qualifiée qui vise les ayants droit économiques, à savoir les personnes physiques qui contrôlent ultimement des actions de SA suisses.

Selon le nouvel art. 697i al. 1 CO, «quiconque acquiert des actions au porteur d’une société dont les titres ne sont pas cotés en bourse est tenu d’annoncer cette acquisition, soit son prénom et son nom, soit sa raison sociale, ainsi que son adresse dans un délai d’un mois à la société» (annonce simple).

Selon l’art. 697j al. 1 CO, «quiconque acquiert, seul ou de concert avec un tiers, des actions d’une société dont les titres ne sont pas cotés en bourse et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint ou dépasse le seuil de 25% du capital-actions ou des voix, est tenu d’annoncer dans un délai d’un mois à la société le prénom, le nom et l’adresse de la personne physique pour le compte de laquelle il agit en dernier lieu (ayant droit économique)» (annonce qualifiée).

Seuil de 25%

Pour l’exigence de l’annonce qualifiée, le législateur suisse a choisi le seuil de 25% qui reprend un exemple figurant dans une note de bas de page des recommandations du GAFI, laquelle laissait aux Etats une apparente latitude dans la transposition en droit national. Ce seuil est sans doute conforme à la pratique de transposition des normes internationales dans les législations nationales respectives de beaucoup d’autres Etats, ainsi qu’à d’autres normes de la législation supranationale.

Ce seuil de 25% paraît toutefois curieux du point de vue de la loi interne suisse, car il ne correspond ni à la participation conférant le contrôle sur l’assemblée générale, ni à celle donnant pouvoir de bloquer certaines décisions de l’assemblée générale soumises à l’exigence de la majorité qualifiée de deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité absolue des valeurs nominales représentées à l’assemblée générale.

Surtout, il est important de souligner la brièveté du délai d’annonce et la sévérité de sanctions en cas de non-observation de ce délai. Les annonces simples et qualifiées doivent être faites dans le délai d’un mois. Si ce délai reste raisonnable en cas de vente ou d’échange d’actions, il semble difficile à tenir en regard de situations plus complexes, telles que partages de successions ou liquidations de régimes matrimoniaux.

Dans ces derniers cas, il faudra attendre que la jurisprudence puisse clarifier le moment déterminant faisant courir le délai d’un mois. Il semble indispensable que ce moment corresponde à l’attribution définitive des actions après le partage. Ceci est d’autant plus vrai que la violation des devoirs d’annonce entraîne potentiellement une suspension non seulement du droit de vote, mais aussi du droit au dividende selon le nouvel art. 697m du Code des obligations.

Il est évident que les dispositions introduites par la loi GAFI sont une nouvelle limitation des principes fondamentaux de l’impersonnalité de l’actionnariat des sociétés anonymes et de la libre transmissibilité des actions de celles-ci. Mais, malheureusement, cette limitation est clairement justifiée par le besoin de protéger l’intérêt public supérieur et de permettre à la Suisse de renforcer la réputation et l’intégrité de sa place financière.

*Avocate, Chargée de cours en droit des sociétés à l’Université de Genève