Le Temps s’est fait l’écho la semaine dernière de l’accord qui se profilerait actuellement entre deux dirigeants de PetroSaudi et le Ministère public de la Confédération dans le cadre de l’affaire 1MDB. De telles conventions, en matière de criminalité économique, ne sont pas rares. Outre la question de la réparation et des montants payés dans un tel contexte, se pose celle de la sanction, ou de son absence.

Montrer qu’il ne suffirait pas de réparer ses torts pour échapper à une peine

Le droit pénal permet en effet, à certaines conditions, d’exempter de toute peine l’auteur d’une infraction. Reste à savoir qui doit pouvoir bénéficier d’une telle exemption: l’entreprise, ou ses dirigeants? Alors que dans l’affaire Alstom, le parquet fédéral avait condamné la filiale suisse de la société précitée, et exempté les personnes physiques impliquées, la tendance semble aujourd’hui se renverser. La justice préférerait désormais affranchir les entreprises et se montrer plus sévère à l’encontre de leurs collaborateurs.

En Suisse, l’entreprise est punissable indépendamment des personnes physiques en présence de certaines infractions déterminées telles que le blanchiment d’argent ou la corruption. Une personne morale peut ainsi faire l’objet d’une condamnation pénale si elle n’a pas pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher une telle infraction (article 102 al. 2 du Code pénal). Dans de tels cas, tant la société que les personnes physiques responsables peuvent être condamnées.

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Le Ministère public de la Confédération, dans les affaires Alstom et Siemens (condamnée en Allemagne et aux Etats-Unis), avait considéré qu’une fois les sociétés précitées sanctionnées, il n’y avait plus d’intérêt public à poursuivre les individus impliqués. Ceux-ci n’avaient ainsi fait l’objet d’aucune condamnation pénale par les autorités suisses.

L’article 53 du Code pénal permet l’exemption de peine de l’auteur d’une infraction lorsque celui-ci a réparé le dommage ou accompli tous les efforts dans ce sens. Il faut également que l’intérêt public et celui du lésé à ce que l’auteur soit poursuivi pénalement soient peu importants. Cette disposition est aujourd’hui l’objet d’un avant-projet de modification visant à en restreindre la portée. La Commission des affaires juridiques du Conseil national a indiqué vouloir «montrer qu’il ne suffirait pas de réparer ses torts pour échapper à une peine» 1. Ainsi, alors que l’exemption de peine est actuellement possible si la sanction encourue est une condamnation avec sursis, soit au maximum une peine privative de liberté de deux ans, le législateur envisage d’abaisser ce seuil à un an.

Encourager l’auto-dénonciation?

S’agissant des personnes morales, le Ministère public de la Confédération semble au contraire favorable à l’élargissement des possibilités d’exonération, appelant de ses vœux l’introduction d’une nouvelle procédure (Deferred Prosecution Agreement) 2. Celle-ci permettrait aux entreprises qui se dénonceraient spontanément, ou du moins collaboreraient remarquablement, d’éviter la condamnation pénale en échange, notamment, d’une mise en conformité surveillée 2. La justice offrirait ainsi une nouvelle possibilité aux entreprises d’échapper à toute sanction pénale et aux inconvénients y relatifs, en les encourageant à s’auto-dénoncer.

On peut comprendre le souci du législateur d’éviter que des individus puissent «acheter» une exemption de peine par les montants offerts au titre de la réparation. On comprend moins pourquoi promouvoir à l’inverse une telle forme d’amnistie des entreprises. Ce sont en effet elles qui ont généralement bénéficié en premier lieu des avantages liés aux infractions dont elles ont permis la commission, lorsqu’elles ne les ont pas encouragées. L’idée est probablement de favoriser l’éclatement au grand jour des infractions, en rendant attractive, pour l’entreprise, son auto-dénonciation.

Cette démarche ne sera cependant que peu attrayante si elle a pour conséquence la condamnation pénale des personnes physiques. L’auto-dénonciation ne sera ainsi décidée que par les organes dirigeants qui s’estiment, à tort ou à raison, hors de cause. Et qui auront tout intérêt à rendre d’autres individus responsables. Le risque sera alors de voir d’anciens dirigeants devenir les fusibles d’une nouvelle direction en quête d’absolution.


1. Communiqué de presse du 20 octobre 2016 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national intitulé: «Droit pénal: durcissement des conditions préalables à l’exemption de peine en cas de réparation».
2. Grégoire Mangeat, Fanny Margairaz, «La possibilité d’un Defferred Prosecution Agreement à la façon suisse, bientôt dans notre droit?», «Le Temps», 3 mai 2018.