L'arrêt du Tribunal fédéral 4C.332/2005 a fait couler beaucoup d'encre. On rappellera simplement que dans cet arrêt le Tribunal fédéral a posé le principe selon lequel tant les «finder's fees» que les rétrocessions versées par une banque à un tiers gérant reviennent au client. Toujours selon le Tribunal fédéral, le tiers gérant ne peut les conserver qu'avec l'accord du client, cet accord ne pouvant être déduit du silence du client. Enfin, le Tribunal fédéral semble dire que le client doit être renseigné sur les montants reçus par le tiers gérant pour pouvoir donner valablement son accord.

Pour l'essentiel, les conclusions du Tribunal fédéral nous semblent compréhensibles s'agissant de l'obligation de restituer au client les rétrocessions. En principe, cette obligation concerne le tiers gérant et non la banque qui les verse. Celle-ci ne peut donc s'exposer à devoir les verser deux fois au motif qu'en payant le tiers gérant, elle n'aurait pas payé le créancier légitime. Pour éviter tout risque, la banque peut insérer, dans le mandat de gestion en faveur du gérant que le client signe, une disposition à teneur de laquelle le tiers gérant est autorisé à recevoir des rétrocessions avec effet libératoire pour la banque. En revanche, la banque a une obligation de rendre compte au client du montant des rétrocessions versées. La banque ne doit pas s'exécuter spontanément mais à la demande du client. Le tiers gérant ne peut pas lui interdire de fournir ces renseignements.

L'arrêt du Tribunal fédéral nous semble en revanche critiquable dans la mesure où il exige que le tiers gérant ait effectivement renseigné son client sur le montant des rétrocessions pour pouvoir valablement conclure un accord avec ce dernier lui permettant de conserver les rétrocessions. On peut accepter le fait que le tiers gérant ait une obligation de dévoiler expressément au client le fait qu'il perçoive des rétrocessions; il doit pouvoir s'exécuter en renseignant le client dans le mandat de gestion qui lie les parties. En revanche, on ne saurait exiger du tiers gérant qu'il indique en plus spontanément au client le montant des rétrocessions reçues si le client ne formule aucune question à ce propos. A partir du moment où le client est mis au courant du fait que des rétrocessions sont versées et qu'il sait qu'il a le droit d'être renseigné à ce propos, il lui appartient de décider s'il veut ou non exercer ce droit.

En toute hypothèse, la seule indication dans le mandat de gestion de l'existence de rétrocessions et d'un droit du client aux renseignements ne signifie pas encore que le gérant ait le droit de conserver les montants reçus à son profit. Cette dernière faculté doit expressément être prévue dans l'accord qui lie les parties.

L'arrêt du Tribunal fédéral nous semble également critiquable dans la mesure où il vise non seulement les rétrocessions mais également les «finder's fees». Les banques paient des «finder's fees» aux tiers géants pour que ces derniers recherchent des clients; en cette qualité ils sont des mandataires des banques.

Certes, un risque théorique de conflit d'intérêts existe puisque le tiers gérant est également le mandataire du client. Il n'est habituellement pas rémunéré par le client pour l'activité consistant à identifier une banque dépositaire; par ailleurs, sauf cas véritablement exceptionnels, la qualité de la banque choisie importera assez peu puisqu'elle se limitera à jouer le rôle de banque dépositaire. On peut concevoir qu'un tiers gérant peu scrupuleux choisira une banque uniquement compte tenu des rétrocessions qu'elle s'est engagée à lui verser; les conséquences de cette situation sont d'ores et déjà appréhendées par le traitement des rétrocessions évoqué ci-dessus.

Dès lors, le tiers gérant devrait pouvoir se limiter à avertir le client du fait qu'il agit également dans l'identification d'une banque dépositaire comme mandataire de celle-ci et qu'il reçoit une rémunération pour l'apport de clientèle qu'il effectue: il dévoilera ainsi le conflit d'intérêt dans lequel il se trouve.

De façon plus générale nous recommanderions aux tiers gérants de ne pas rester passifs suite à cet arrêt du Tribunal fédéral. L'ignorer donnerait une impression d'amateurisme qui pourrait être dangereuse dans l'éventualité d'un litige avec un client.