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Le traité de libre-échange entre l’UE et le Canada (CETA) avait été bloqué par la Wallonie.
© Reuters/Yves Herman

L’invité

Avenir du libre-échange: la Cour de justice de l’UE lance un pavé dans la mare

Chacun des 38 parlements nationaux et régionaux des Etats membres aura désormais son mot à dire notamment sur le régime de règlement des différends entre investisseurs et Etats

«L’une des décisions les plus importantes de ces vingt dernières années», «une véritable gifle pour la Commission européenne», «la fin programmée de l’arbitrage comme mode de résolution des litiges entre Etats et investisseurs». Voilà quelques-uns des titres de la presse internationale après qu’a été rendu l’avis de la Cour de justice de l’UE (CJUE) du 16 mai 2017 concernant le traité de libre-échange entre l’UE et Singapour.

Cet avis trouve sa genèse dans le désaccord entre, d’une part, la Commission européenne et le Parlement européen, qui considéraient que le contenu de ce traité de libre-échange relevait de la compétence exclusive de l’UE, et, d’autre part, le Conseil (à savoir les ministres des Etats membres de l’UE), pour lequel certains des domaines contenus dans cet accord se rapportaient à des compétences exclusives des Etats membres, et nécessitaient donc l’approbation de chacun des parlements des Etats membres de l’UE.

«Compétence partagée» entre l’Union et les Etats membres

Saisie par la Commission européenne, la CJUE a considéré que deux volets du traité en question relevaient d’une «compétence partagée» entre l’Union et les Etats membres, à savoir (1) le domaine des investissements étrangers autres que directs (autrement dit les investissements de portefeuille) et (2) le régime de règlement des différends entre investisseurs et Etats (qui peut prévoir que les litiges seront soustraits à la justice étatique classique et soumis à des tribunaux d’arbitrage privé).

Par conséquent, selon la CJUE, l’UE possède la compétence exclusive de ratifier des traités de libre-échange sauf si de tels traités devaient contenir l’un ou l’autre des deux volets précités, auquel cas l’accord des 38 parlements nationaux et régionaux des Etats membres de l’UE devra être obtenu pour qu’un tel traité entre en vigueur.

Or, c’est justement la caractéristique principale des traités de libre-échange dits de dernière génération – comme le CETA (UE-Canada), le TTIP (UE-Etats-Unis) et une partie significative des nouveaux traités de libre-échange actuellement négociés – que de contenir des dispositions sur la protection des investissements et un régime de règlement des différends entre investisseurs et Etats prévoyant le recours à l’arbitrage.

Une victoire des opposants au libre-échange?

Les opposants aux traités de libre-échange dits de dernière génération crient victoire et déclarent vouloir se prévaloir de cet avis pour peser un peu plus sur la stratégie commerciale de l’UE.

En effet, chacun des 38 parlements nationaux et régionaux des Etats membres aura désormais son mot à dire notamment sur le régime de règlement des différends entre investisseurs et Etats. Or, on se souviendra que le parlement wallon, qui avait montré une certaine hostilité envers l’arbitrage, avait bloqué pendant plusieurs semaines la signature du traité de libre-échange avec le Canada (CETA), provoquant une véritable crise au sein de l’UE.

Il convient toutefois d’observer que l’avis de la CJUE n’est de loin pas aussi favorable à ces opposants qu’il y paraît.

Premièrement, la CJUE a considéré que de nombreux domaines tels que les transports (maritimes, routiers et terrestres), les marchés publics, ainsi que certaines normes de droit du travail ou encore le développement durable, relevaient de la compétence exclusive de l’UE. La CJUE a ainsi reconnu que la plus grande partie du traité de libre-échange entre l’UE et Singapour pouvait être négociée, signée et ratifiée par l’UE seule.

Deuxièmement, cet avis ne concerne que la répartition des compétences entre l’UE et ses Etats membres. Ainsi, la CJUE n’a pas (encore) tranché l’épineuse question de savoir si le règlement des différends entre Etats et investisseurs par la voie de l’arbitrage était ou non compatible avec les traités européens.

Troisièmement, on peut parfaitement imaginer que l’UE décide de structurer différemment ses accords commerciaux en regroupant à l’avenir, dans un seul et même accord, l’ensemble des domaines sur lesquels elle bénéficie d’une compétence exclusive, et que les domaines relatifs aux investissements et à leur protection soient, quant à eux, incorporés dans un accord mixte qui devra être ratifié à la fois par l’UE et par ses Etats membres.

Quel impact sur le Brexit?

Le Royaume-Uni est pressé de conclure un accord de libre-échange avec l’UE, pour compenser sa future exclusion du marché intérieur dans le cadre du Brexit. Il s’agira maintenant de déterminer si l’un des protagonistes de ce divorce exigera que la question des investissements étrangers (notamment indirects) et de leur protection figure dans ce traité de libre-échange.

L’UE pourrait être tentée de sanctionner le gouvernement britannique en lui imposant la négociation d’un accord mixte, ce qui impliquerait très certainement des difficultés au niveau de la ratification par les parlements des Etats membres.

Pour le Royaume-Uni, il ne semble pas pour l’instant que la question du règlement des différends entre Etats et investisseurs soit un sujet de première importance et on peut très bien imaginer qu’il encourage l’UE à laisser cette question pour un (autre) accord à négocier dans un second temps.

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