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Avoirs bancaires non déclarés: réponse à Carlo Lombardini

Me Carlo Lombardini (LT du 02.03.2015) prétend que les banques suisses disposeraient d’une base légale leur permettant de refuser d’exécuter les instructions, par exemple des ordres de transfert, émanant de clients étrangers dont les avoirs présenteraient des indices de non-conformité fiscale. Cette thèse ne résiste pas à l’examen

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Avoirs bancaires non déclarés: réponse à Carlo Lombardini

Me Carlo Lombardini (LT du 02.03.2015) prétend que les banques suisses disposeraient d’une base légale leur permettant de refuser d’exécuter les instructions, par exemple des ordres de transfert, émanant de clients étrangers dont les avoirs présenteraient des indices de non-conformité fiscale, soit qui pourraient ne pas avoir été déclarés aux autorités fiscales auxquels ces clients sont soumis. L’article de mon confrère débute bien puisqu’il y démontre à raison que les établissements bancaires ne peuvent s’appuyer sur l’article 3, alinéa 2, let. c de la loi fédérale sur les banques – qui prescrit l’obligation pour les banques de garantir une activité irréprochable – pour geler les fonds non déclarés de leurs clients étrangers (le refus d’exécuter les instructions de transfert reçues de leurs clients revenant à exercer un séquestre de fait sur les fonds en question). En revanche, la suite de cette contribution est moins heureuse car Me Lombardini y soutient – manifestement à tort – que les banques pourraient cependant s’appuyer sur l’article 19 de la loi fédérale sur le droit international privé, permettant la prise en compte du droit impératif étranger dans un rapport contractuel soumis au droit privé suisse, pour valablement s’opposer aux ordres de transfert de leurs clients dont les avoirs auraient été dissimulés à leurs fiscs nationaux. En résumé, selon la thèse soutenue par Me Lom­bardini, une banque suisse pourrait refuser de donner suite à une instruction de transfert de l’un de ses clients, par hypothèse français, dont les avoirs n’auraient pas été déclarés au fisc de son domicile car une telle opération, bien que parfaitement légale en droit suisse, contreviendrait au droit français – en l’espèce aux normes sanctionnant l’évasion fiscale et le blanchiment d’évasion fiscale – auquel pourtant ni la banque ni le rapport de droit concerné ne sont soumis.

Cette thèse ne résiste pas à l’examen.

En premier lieu, l’article 19 LDIP ne permet l’application du droit impératif étranger à un rapport contractuel soumis au droit privé suisse que lorsqu’un intérêt légitime et manifestement prépondérant l’exige. A cet égard, il faut admettre, comme le prescrivent les versions allemande et italienne de cette disposition (auxquelles il convient de se rallier compte tenu de l’interprétation très restrictive qui doit lui être appliquée), que les intérêts légitimes et prépondérants concernés à protéger sont uniquement les intérêts d’une des parties au rapport de droit suisse, soit, en l’occurrence, les intérêts de la banque ou ceux de son client. Or, les normes pénales étrangères sanctionnant l’évasion fiscale ou le blanchiment de cette infraction ne sont bien entendu nullement édictées dans l’intérêt de la banque ou de son client contribuable mais bien sûr dans l’intérêt exclusif de l’Etat percepteur de l’impôt qui n’est pas partie au rapport de droit suisse. Ainsi, et pour cette raison déjà, l’article 19 LDIP ne saurait servir de fondement au blocage illégitime exercé par la banque.

En outre, l’argumentation de la banque suisse qui consiste à brandir la législation pénale étrangère sanctionnant l’évasion fiscale et le blanchiment d’évasion fiscale afin de justifier la violation de ses obligations contractuelles envers son client est une parfaite illustration de la locution latine «nemo auditur propriam turpitudinem allegans», soit «nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude», qui est une des expressions des principes de l’interdiction de l’abus de droit (article 2, alinéa 2 du Code civil). En effet, il convient de rappeler que, pendant des décennies, les banques suisses se sont allégrement assises sur les réglementations étrangères pénalisant l’évasion fiscale, en ne se bornant d’ailleurs pas seulement à accueillir des avoirs non déclarés de clients étrangers mais en allant jusqu’à démarcher chez eux – à l’étranger donc – ces mêmes clients afin de les inciter à déposer chez elles, en Suisse, une partie de leur fortune ou de leurs revenus pour les préserver de la voracité de leurs fiscs nationaux (les médias helvétiques et étrangers se sont récemment fait l’écho de tels agissements). Grâce à ces pratiques, les banques suisses ont pu percevoir facilement, sans risque, pendant des dizaines d’années, des commissions plus que confortables – qui ont grandement contribué à leur enrichissement – calculées sur les avoirs déposés chez elles par ces clients étrangers – évidemment peu regardant – sans bien sûr avoir eu en échange l’obligation de fournir une quelconque prestation qui aurait pu les justifier. Le fait pour ces banques suisses de se prévaloir – aujourd’hui – du risque qu’elles pourraient encourir en raison d’un comportement qu’elles ont provoqué, activement encouragé et dont elles ont grassement bénéficié pour justifier une violation crasse de leurs obligations contractuelles envers leurs clients est constitutif d’un abus de droit caractérisé d’une totale indécence qui ne saurait être admis par l’ordre juridique suisse.

* Avocat au Barreau de Genève

Eviter un abus de droit caractérisé d’une totale indécence qui ne saurait être admis par l’ordre juridique suisse

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