La communication par les banques (en réalité, les intermédiaires financiers mais nous évoquerons de façon générale les banques) des soupçons qu’elles peuvent avoir au sujet de leurs clients ou des transactions de ces derniers est un élément essentiel de la lutte anti-blanchiment. En droit suisse, le droit de communiquer de l’article 305 ter al. 2 CP et l’obligation de communiquer de l’article 9 LBA coexistent et le récipiendaire des deux types de communication est le Bureau de communication. On rappellera qu’en 2013 il a été question d’abroger l’article 305 ter al. 2 CP, ce qui aurait été une grave erreur. Cette disposition permet dans un certain nombre de cas à la banque de saisir les autorités sans charger inutilement son client en affirmant qu’elle dispose de soupçons fondés; souvent, elle n’a que des doutes sérieux et elle communique uniquement pour éviter de rencontrer des difficultés.

Le seul fait qu’une transaction puisse apparaître suspecte, que la banque ne dispose pas d’ores et déjà d’explications suffisantes ou qu’elle doive procéder à des clarifications ne suffit pas encore, à lire les dispositions légales susmentionnées, pour considérer qu’une communication est nécessaire ou possible. Sauf cas exceptionnels, une communication ne peut avoir lieu qu’au terme d’un processus de réflexion et de clarification. C’est la réglementation interne de la banque qui détermine le processus à suivre pour effectuer une communication. En principe, le service «compliance» est chargé de ces questions. Il agira spontanément ou sur initiative des gestionnaires qui entretiennent des rapports d’affaires avec les clients.

Pour permettre au service «compliance» de remplir ses fonctions, les gestionnaires doivent fournir des renseignements objectifs qui comprennent l’ensemble des éléments nécessaires pour se former un jugement. Idéalement, divers renseignements doivent d’ores et déjà être disponibles dans le dossier du client. En toute hypothèse, un gestionnaire ne doit pas fournir une présentation qui embellit la réalité ou relativise sans motifs des soupçons pesant sur un client. En présence d’un soupçon portant sur un client, le service «compliance» se demandera inéluctablement dans quelle mesure le gestionnaire a agi avec toute la diligence nécessaire. Il voudra s’assurer que ce dernier ne soit pas trop proche du client et qu’il n’agisse que dans l’intérêt de l’établissement.

Longues et coûteuses investigations

En présence d’informations défavorables sur un client, publiées dans la presse ou sur internet, la banque doit faire preuve de circonspection; elle doit tenir compte également du contexte dans lequel ces informations sont rendues publiques et quel est le pays concerné. Le risque existe en effet que des informations soient diffusées dans le seul but de susciter une communication. Par ailleurs, ces informations peuvent être inexactes ou incomplètes. La banque sera donc obligée de procéder à des investigations complémentaires avant de décider si communiquer, investigations qui peuvent être longues et coûteuses et dont l’issue peut être incertaine. Si le client veut disposer pendant ce temps de ses avoirs, la banque peut être incitée de ce seul fait, et pour éviter de courir des risques, à faire une communication.

La décision de la banque, relative à une éventuelle communication, ne doit pas être prise à la légère. La communication est lourde de conséquences pour la personne visée. Ses données personnelles peuvent être transmises à l’étranger sans qu’elle le sache; elle peut être prise à partie dans une procédure pénale en Suisse. Au mieux, celle-ci va durer quelques mois, le temps que l’intéressé puisse fournir des explications satisfaisantes sur l’origine de ses actifs ou les transactions qui ont pu apparaître suspectes. Au pire, la procédure peut durer de longues années avec des ramifications dans divers pays.

En revanche, si la banque se trompe et ne communique pas, alors que les conditions sont réalisées, elle et ses employés peuvent courir un risque important. Le Tribunal fédéral a en effet jugé que, si les conditions d’une communication obligatoire sont réalisées et la banque ne l’effectue pas, elle peut, tout comme ses employés, être responsable de blanchiment par omission (ATF 136 IV 188 ss).

Soupçons fondés contre simples doutes

Cette conclusion du Tribunal fédéral a été critiquée par la doctrine. La LBA contient une disposition ad hoc consacrée au non-exercice de l’obligation de communiquer (art. 37). Ce qui permet de penser que le législateur a choisi une sanction autonome pour punir d’éventuels moutons noirs laissant moins de place au pouvoir créateur des magistrats. Par ailleurs, le banquier ne doit pas être sanctionné trop durement pour avoir mal appliqué des dispositions en réalité d’une application très difficile. A partir de quand a-t-on véritablement des «soupçons fondés» par opposition à des indices fondant des soupçons, ou des simples doutes? Et le banquier n’a certainement pas les mêmes pouvoirs d’investigation que les autorités qui interviennent, révérence parler, à la fin du film lorsque l’on connaît déjà le coupable. Une sévérité exagérée est d’autant plus difficile à justifier que la dénonciation obligatoire, imposée à un acteur du secteur privé de surcroît, est un corps étranger en droit suisse. Le citoyen, fût-il banquier, n’a pas en principe vocation à être justicier.

Le système suisse fait courir un risque certain aux banques et à leurs employés; elles ne peuvent pas simplement procéder par automatisme, mais doivent se livrer, à leurs frais, à un travail de réflexion et d’analyse, difficile et coûteux, pour procéder à des communications de soupçon de qualité et utilisables par les autorités.

En réalité, les banques suisses seraient, paradoxalement, dans une situation moins dangereuse, si le droit suisse leur permettait (comme le droit de nombreux pays qui critiquent encore la Confédération) de formuler des déclarations de soupçons en présence de transactions non seulement suspectes mais anormales. La multiplication des déclarations de soupçons rendrait toute enquête impossible et le système serait totalement paralysé. Il est évident qu’une telle approche n’est pas concevable dans un centre bancaire qui dépend du private-banking off-shore et donc de la confiance des clients. Mais l’on souhaiterait quand même que la réglementation helvétique soit mieux exposée par nos autorités à l’étranger pour éviter d’injustes critiques portants, parfois encore, sur le nombre prétendument insuffisant de communications de soupçons provenant de la Suisse.

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