Le Tribunal administratif fédéral a rendu dans la cause B-5756/2014 un arrêt très intéressant. Une banque avait interjeté un recours à la suite d’une décision de la Finma, constatant qu’elle n’avait pas respecté la garantie d’une activité irréprochable pour avoir mal géré ses risques dans les rapports avec un tiers gérant. Le TAF a annulé la décision de la Finma avec des considérants particulièrement incisifs s’agissant des pouvoirs de l’autorité de surveillance.

A l’origine de l’arrêt, un tiers gérant dont les employés avaient engagé leur responsabilité pénale à l’égard de clients pour s’être livrés à des opérations totalement atypiques. Dans un tel contexte, les praticiens savent qu’il n’y a guère à récupérer chez le tiers gérant. De ce fait, en vertu du principe non juridique mais éminemment réaliste de la deep pocket policy, c’est la banque qui est l’objet de toutes les convoitises.

Dans le cas d’espèce, la Finma était intéressée à la position de la banque et l’avait sanctionnée pour ne pas avoir fait preuve de l’attention nécessaire dans la gestion des risques liés aux rapports avec le tiers gérant. C’est contre cette décision que la banque interjetait un recours et obtenait gain de cause.

La banque pas intéressée

La banque admettait ne pas s’être intéressée aux rapports entre les clients et le tiers gérant. Elle estimait que, compte tenu de l’excellente réputation du tiers gérant et du fait que ses actes étaient couverts par les pouvoirs octroyés par les clients, elle n’avait pas à intervenir dans des rapports contractuels qui ne la concernaient pas. La banque estimait que de ce fait elle ne s’était pas exposée à des risques particuliers compte tenu du cadre juridique encadrant les rapports banque-clients-tiers gérant.

Le TAF rappelait les divers types de rapports juridiques qui liaient une banque à ses clients. Il relevait qu’en présence d’un tiers gérant une banque devait simplement exécuter des instructions données par le gérant, et ses obligations à l’égard des clients étaient très limitées. La position de la banque n’allait d’ailleurs pas être modifiée avec les nouveaux textes législatifs en discussion (loi sur les services financiers et loi sur les établissements financiers). Dès lors, le droit de la surveillance ne pouvait créer, par l’interprétation extensive du concept de garantie de l’activité irréprochable, des obligations de la banque qui n’existaient pas en droit privé. De ce fait, toujours selon le TAF, la banque qui respectait ses obligations de droit privé à l’égard de ses clients ne pouvait être sanctionnée par la Finma.

L’arrêt est important à divers égards

D’abord, la Suisse est la seule place financière d’importance où l’activité de tiers gérant peut être exercée facilement avec une réglementation très limitée, en dehors de ce qui concerne le blanchiment d’argent. Ce malgré des recommandations en sens contraire formulées déjà en 2000 par la Commission Zufferey. De ce fait, les tiers gérants représentent des réalités très différentes. Certains sont des acteurs de très grande qualité; d’autres doivent être regardés avec circonspection. La situation devrait en partie changer avec l’adoption de loi sur les services financiers et la loi sur les établissements financiers.

Un problème important va devoir être réglé: celui des fonds propres. Comment déterminer les fonds propres que doit avoir un tiers gérant en charge de portefeuilles de clients de 1 à 2 milliards et dont le manque de diligence peut causer un préjudice important à ses clients? Fixer des fonds propres trop élevés signifie sortir du marché des intervenants de qualité; en revanche, si les fonds propres sont trop bas, les clients courent le risque de ne pas pouvoir être indemnisés en cas de pertes.

Les banques, surveillantes de fait

Ensuite, compte tenu de l’absence de réelle supervision sur ce secteur économique, la Finma a encouragé les banques dépositaires à exercer une certaine forme de surveillance sur les tiers gérants avec qui leurs clients travaillent. Et la plupart des banques ont accepté de jouer le jeu.

Mais être d’accord d’exercer une surveillance à haut niveau ne signifie pas accepter d’être sanctionné par la Finma si un tiers gérant, choisi et instruit par le client, se livre à des agissements répréhensibles parce que le droit suisse lui offre les conditions-cadres lui permettant de procéder de la sorte. Les banques ne sont pas là pour suppléer aux choix malheureux (plus précisément à la passivité incompréhensible pendant de longues années) du législateur helvétique.

Enfin, l’arrêt démontre les limites de la notion de garantie d’activité irréprochable. On rappellera que la notion a été introduite au début des années 70 dans la loi fédérale sur les banques et, depuis les années 80, elle a souvent été interprétée de façon extensive pour créer des obligations à charge des établissements surveillés et de leurs organes. Mais compte tenu des pouvoirs de plus en plus incisifs de l’autorité de surveillance, un concept aussi flou ne permet plus de prononcer des sanctions en lieu et place de règles claires indiquant aux banques et à leurs employés quelle conduite tenir.