Un expert pour comprendre

«Le banquier n’est pas le tuteur de son client»

Selon le mandat, la banque n’est pas autorisée à entreprendre le moindre acte de gestion sans instructions de son client. Si ce dernier estime que son ordre n’a pas été exécuté correctement, il doit intervenir pour tenter d’atténuer le préjudice avant d’exiger un dédommagement

«Le banquier n’est pas le tuteur de son client»

Droit Selon le mandat, la banque n’est pas autorisée à entreprendre le moindre acte de gestion sans instructions de son client. Si ce dernier estime que son ordre n’a pas été exécuté correctement, il doit intervenir pour tenter d’atténuer le préjudice avant d’exiger un dédommagement

Une question qui se pose régulièrement en droit suisse est celle de la responsabilité de la banque (agissant en qualité de négociant en valeurs mobilières) pour les transactions sur instruments financiers décidées par un client (execution only).

Dans un tel cas de figure, la banque doit exécuter les ordres reçus en respectant les instructions du client quant au type de transaction (achat ou vente), l’instrument financier concerné et d’éventuelles limites. La banque n’est pas autorisée à entreprendre le moindre acte de gestion sans instructions. Elle ne doit pas surveiller l’évolution du portefeuille du client ou lui formuler des recommandations.

Le client qui estime que la banque n’a pas correctement exécuté un ordre ne peut simplement rester passif pour ensuite réclamer une indemnisation; dans la mesure où, par son comportement, il peut réduire son préjudice, il a l’obligation d’entreprendre les démarches nécessaires à cet effet.

Lorsque la banque se limite à exécuter les ordres du client, elle n’est en principe pas responsable si les opérations financières initiées par le client ont une issue malheureuse, même dramatique, pour ce dernier. Selon une formule désormais consacrée par la jurisprudence, «le banquier n’est pas le tuteur de son client». L’importance des commissions perçues par la banque ne modifie pas cette répartition des risques.

En vertu de l’art. 11 LBVM, la banque doit avertir les clients des risques liés à un type de transaction en tenant compte de leurs expériences et de leurs connaissances. L’information doit porter sur le risque générique des instruments achetés par les clients et non le risque spécifique.

Une information plus précise peut devoir être donnée en présence de produits structurés. L’information peut être fournie de façon standardisée. Elle doit être complète; elle ne doit pas être trompeuse et évoquer des éléments positifs en omettant ou en diminuant l’importance d’éléments négatifs.

Enfin, l’art. 11 LBVM n’exige pas que le client soit averti du fait qu’une transaction n’est pas appropriée à sa situation personnelle et patrimoniale, à ses objectifs ou aux risques qu’il veut courir (suitability). De façon plus générale, cette disposition n’instaure pas une obligation de la banque de conseiller le client.

En vertu de la jurisprudence, la banque peut avoir une obligation de mise en garde à l’égard du client le dissuadant d’initier certaines transactions. Selon la jurisprudence, cette obligation existe lorsque le client ne connaît à l’évidence pas les risques qu’il court ou se fie à la banque compte tenu de l’étendue des rapports entre les parties. Alors même que le devoir de mise en garde est régulièrement plaidé par des clients désireux d’être indemnisés, en pratique, son existence est rarement reconnue.

La jurisprudence n’est pas très claire s’agissant de l’existence d’un devoir particulier de mise en garde si le client décide de conclure des transactions avec effet de levier. En concluant de telles transactions, le client perd le bénéfice du facteur temps; ses positions peuvent être liquidées au pire des moments. Si, dans un cas extrême, la valeur des actifs baisse pour atteindre le niveau du financement reçu, la banque sera remboursée, mais le client aura tout perdu. Si le client finance ses spéculations exclusivement avec ses fonds propres, un tel risque n’existe pas; le client, patient, peut toujours attendre et espérer que la valeur de ses actifs remonte. De ce fait, la prudence exige que celles-ci ne soient effectuées que par des clients à même de comprendre les risques importants encourus.

De façon générale, les obligations de la banque à l’égard du client en présence de rapports execution only sont limitées. Il est vraisemblable que la situation actuelle sera modifiée par les projets législatifs en cours; il n’est pas encore possible de déterminer la solution qui sera finalement adoptée. Nous nous bornerons à relever deux grands axes de réflexion. Ainsi, certains critiquent l’idée même que l’information en matière de risques puisse être un facteur important de protection du client. L’information ne donnerait qu’une illusion de connaissance; il serait nécessaire de tenir davantage compte de l’élément psychologique dans le processus de prise de décision (behavioral finance).

Dans cette perspective, il pourrait être question d’obliger les banques à jouer un rôle plus actif et à fournir des prestations de conseil alors même que le client ne veut qu’un service execution only. D’autres estiment qu’il est nécessaire de poser des règles plus précises en matière de fourniture d’informations, tant en ce qui concerne les modalités de fourniture que le contenu de l’information. Il s’agirait de la sorte de s’assurer que les investisseurs sont réellement à connaissance des risques pertinents pour pouvoir les accepter.

Quelle que soit la réglementation adoptée, l’investisseur doit être conscient du fait qu’il ne pourra éviter de subir des pertes, compte tenu du caractère imprévisible et aléatoire des événements qui agitent les marchés. Il est donc essentiel qu’il ne se mette pas dans la situation où, pour espérer réaliser facilement des gains irréalistes, il compromet définitivement sa situation financière et hypothèque son avenir. En la matière, plus que le droit et les réflexions complexes, le bon sens devrait prévaloir. Il est vrai qu’il s’agit là d’une denrée devenue rare.

*  Avocat au Barreau de Genève, professeur associé à l’Université de Lausanne

En matière d’«execution only», le bon sens devrait prévaloir sur le droit et les réflexions complexes

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