Blanchiment, la politique rigoureuse de la Finma

Une banque prise à partie dans une affaire de blanchiment a intérêt à être proactive dans ses rapports avec l’autorité de surveillance

Avocat au barreau de Genève, professeur associé à l’Université de Lausanne

La publication du rapport annuel du Bureau de communication, la semaine dernière, est l’occasion de se livrer à quelques réflexions au sujet du dispositif anti-blanchiment helvétique. Un élément essentiel de ce dispositif est l’obligation de communiquer à charge de l’intermédiaire financier en cas de soupçons fondés d’infractions préalables d’une certaine gravité (art. 9 LBA). Même si nous nous sommes habitués à l’existence de ce mécanisme, il sied quand même de rappeler qu’une obligation de dénoncer à charge d’un particulier est un corps étranger dans notre ordre juridique, où le citoyen n’a pas vocation à se transformer en justicier.

L’obligation de communiquer est complétée par le droit de communiquer de l’art. 305 ter al. 2 CP qui existe en présence d’indices fondant des soupçons (par opposition à l’existence de soupçons fondés) quant à l’origine illégale de valeurs patrimoniales concernées par une relation d’affaires. On rappellera ici que le Conseil fédéral a examiné la possibilité d’abroger l’art. 305 ter al. 2 CP et qu’heureusement ce projet n’a pas abouti. A défaut, les intermédiaires financiers auraient été dans l’obligation d’affirmer, pour dénoncer un client et satisfaire aux exigences de l’art. 9 LBA, qu’ils disposaient de soupçons fondés à son encontre. Hors, à part les cas les plus flagrants, tel est rarement le cas.

En toute hypothèse, le droit suisse pose en matière de dénonciation des exigences plus rigoureuses que divers autres ordres juridiques. Le seul fait qu’une transaction soit suspecte ou incompréhensible n’est pas un motif suffisant pour dénoncer un client. En France, par exemple, une déclaration de soupçon doit avoir lieu lorsque le client n’arrive pas à prouver l’origine licite des sommes déposées. Le dispositif helvétique exige donc une activité d’analyse importante de la part de l’intermédiaire financier pour procéder à une dénonciation. Activité d’analyse qui engendre des coûts, parfois avant même qu’un client ne soit accepté.

On ajoutera que cette analyse n’est possible qu’en recueillant des données sur les clients et les ayants droit économiques des fonds souvent à leur insu. L’exercice a lieu en utilisant des sociétés tierces, prétendument spécialisées en la matière. On peut s’interroger sur la légitimité du modèle économique de ces sociétés qui analysent des données personnelles, souvent des données sensibles d’ailleurs (soit des données portant sur des poursuites ou sanctions pénales et administratives), et les commercialisent à leur profit et à l’insu des principaux intéressés. Tout en se trompant parfois ou en procédant à des appréciations qui se révèlent erronées et lourdes de conséquences.

Alors même que le système suisse est en théorie protecteur des intérêts des clients, puisqu’il pose des exigences élevées avant de dénoncer, en pratique l’intermédiaire financier, en présence de doutes, il va communiquer tant il veut éviter des risques à l’égard des autorités. Même si la communication n’empêche pas de poursuivre d’éventuelles infractions qui auraient pu être perpétrées, les autorités vont inéluctablement apprécier de façon différente l’attitude de l’intermédiaire financier qui a effectué une communication et leur a permis de découvrir une affaire dont elles ignoraient tout.

Au nombre des autorités qui pourraient intervenir comptent non seulement les autorités de poursuite pénale, suisses et étrangères, mais également la Finma. Et la Finma estime qu’une banque ne doit pas simplement empêcher des actes de blanchiment, ce qui va de soi, mais réduire de façon générale le risque qu’elle soit utilisée à des fins de blanchiment. Ce qui implique inéluctablement une politique anti-blanchiment très rigoureuse.

La lecture d’un arrêt du Tribunal administratif fédéral (TAF) du 10 juin 2014 (cause B-6815/2013) est particulièrement instructive s’agissant de la vision de la Finma. Une banque avait été sanctionnée par la Finma pour ne pas avoir dénoncé un client. Ce dernier semblait avoir eu des comportements, identifiés par la banque, d’une légalité douteuse sans pour autant que, d’avis de l’établissement, les conditions pour une communication obligatoire soient réalisées. Et, à lire l’arrêt, l’analyse en droit pur de la banque ne semblait pas totalement absurde. Le TAF, confirmant la décision de la Finma, approuvait l’interprétation rigoureuse faite par cette dernière autorité des obligations à charge des intermédiaires financiers. Selon le TF, en cas de simples doutes, une banque doit dénoncer sans pouvoir justifier sa passivité par des arguties juridiques trop subtiles. On peut approuver ou non les principes contenus dans cet arrêt mais il est difficile de les ignorer.

Pour conclure, on relèvera qu’une banque prise à partie dans une affaire de blanchiment a intérêt à être proactive dans ses rapports avec la Finma. La Finma préfère être avertie par l’établissement directement et non par la justice pénale ou, pire encore, par la lecture de la presse. L’intervention simultanée de la Finma et de l’autorité pénale dans le cadre d’une même affaire pose de nombreuses questions juridiques délicates. Ainsi, la personne, physique ou morale, mise en cause dans une affaire pénale a le droit de ne pas s’auto-incriminer. La Finma exige en revanche que les banques fassent toute la lumière sur d’éventuels actes irréguliers commis en leur sein. Idéalement, les communications échangées entre une banque et l’autorité de surveillance devraient être immunisées contre toute communication à des tiers, y compris d’autres autorités. Cela permettrait d’assurer une transparence totale et sereine dans le rapport entre la Finma et les administrés. Malheureusement, ce n’est pas ce que le droit suisse prévoit; heureusement, et en permettant à l’autorité de poursuite de procéder à une pesée raisonnable des intérêts en présence, une banque peut obtenir des résultats satisfaisants pour sauvegarder ses intérêts et ceux de tiers non impliqués.

En pratique l’intermédiaire financier, en présence de doutes, va communiquer tant il veut éviter des risques à l’égard des autorités