La loi sur les sociétés anonymes pourrait-elle permettre aux actionnaires d'UBS de se retourner contre les administrateurs pour exiger une restitution des centaines de millions de francs qui leur ont été versés en bonus alors que la banque s'enfonçait dans le piège mortel des «subprime»?

Le spécialiste du droit bancaire Luc Thévenoz avait été le premier, vendredi dernier, à pointer du doigt une disposition du code des obligations – l'article 678 – qui prévoit que les membres du conseil d'administration ainsi que «leurs proches» peuvent être tenus de restituer leurs rémunérations lorsque celles-ci sont «en disproportion évidente avec leur contre-prestation». Le professeur relevait toutefois que cette «faculté n'a encore jamais été utilisée devant les tribunaux» et n'est donc «pas encore entrée dans le radar des possibles».

Les juristes se sont bien gardés de mentionner que dans le cas d'UBS, cette disposition du droit conduit à un cul-de-sac surprenant. En effet, la principale référence de doctrine sur laquelle peuvent se baser les tribunaux pour décider de l'application de cet article a été écrite par Peter Kurer lui-même, du temps où il travaillait pour la prestigieuse étude d'avocat Homburger à Zurich.

L'ouvrage qu'il a cosigné en 2002, le «Commentaire bâlois sur le droit des obligations» – surnommé «l'éléphant gris» dans les facs de droit –, est régulièrement cité dans les décisions du Tribunal fédéral. «Peter Kurer est un grand spécialiste du droit des sociétés, confirme Jean-Luc Chenaux, professeur à l'Université de Neuchâtel et lui-même auteur d'un texte de référence en la matière. «Ces sources de doctrine explicitent des articles de loi qui ne sont parfois pas limpides et recensent notamment la jurisprudence», poursuit Jean-Luc Chenaux.

Le problème de l'article en question sur la restitution des rémunérations indues est justement que la jurisprudence est quasi inexistante, ce qui laisse une grande place à l'interprétation des spécialistes. Le Tribunal fédéral n'a rendu qu'une seule décision à ce propos, en 2007, et cite abondamment le texte de Peter Kurer.

Si une procédure venait à être lancée par des actionnaires contre UBS sur la base de cet article, une des questions clés serait de savoir si celui-ci s'applique exclusivement aux membres du conseil d'administration ou s'il concerne également la direction de l'entreprise, dont Peter Kurer faisait partie depuis 2002 avant de prendre la présidence du conseil d'administration. Le texte de loi laissant planer le doute, il reviendrait justement à la doctrine d'éclairer les juges.

Accord à l'amiable

Dans ces conditions, un tribunal pourrait être amené à se baser sur une référence juridique écrite par Peter Kurer dans une affaire qui le concernerait lui-même. «Je ne doute pas que dans un tel cas, le Tribunal fédéral ferait preuve de prudence avant de mentionner le texte de Peter Kurer», estime Luc Thévenoz. Selon lui, Peter Kurer aurait intérêt à trouver un accord à l'amiable sur la restitution d'une partie des sommes touchées avant la débâcle par les anciens responsables, dont Marcel Ospel. Une procédure civile serait en effet doublement inconfortable pour l'ex-avocat.

Peter Kurer est titulaire d'un doctorat en droit de l'Université de Zurich et d'un Master of Law de l'Université de Chicago. Il a exercé dix ans dans le cabinet d'avocats Homburger où il a participé à l'élaboration de la fusion avortée entre Swissair, AUA, KLM et SAS, puis à la reprise de Sabena par Swissair. Conseiller de la compagnie, il a rejoint la banque en 2001, peu avant la faillite. Il apparaissait sous le nom de Rico Prader dans le film Grounding où il lançait à Mario Corti: «Swissair était un dinosaure. Et les dinosaures ont disparu.»