Dans un arrêt publié la semaine dernière, le Tribunal fédéral (TF) a mis un peu de baume au cœur des travailleurs et des cadres qui croulent sous les heures supplémentaires non payées. En prenant fait et cause pour l'employée d'une agence de publicité genevoise, la Haute Cour écrit, noir sur blanc, que la rétribution du «travail supplémentaire» est une règle «impérative» à laquelle l'employeur ne peut se soustraire. A la lecture de l'arrêt du TF, les syndicats et les avocats spécialisés en droit du travail saluent un texte qui leur donne des munitions pour mieux défendre les salariés et surtout les cadres intermédiaires, nombreux à prolonger fort tard leur journée de labeur sans rien oser demander en échange.

Mais les syndicalistes ne crient pas victoire trop fort. L'arrêt a une portée limitée: il ne vise pas toutes les heures supplémentaires, mais seulement le «travail supplémentaire», c'est-à-dire les heures de labeur qui dépassent le maximum légal fixé dans la loi fédérale sur le travail (LTr) (lire encadré ci-dessous).

Engagée dans une agence de publicité, chargée de développer une nouvelle division dont elle a pris la direction, l'employée qui a recouru au TF a travaillé pendant une année et demie pour un salaire de 9000 francs par mois. Son contrat prévoyait un horaire de 40 heures par semaine. Mais il stipulait aussi clairement que les heures supplémentaires étaient inévitables dans la profession, que leur rémunération était comprise dans le salaire de base, et que la salariée n'aurait pas droit à une compensation financière. Or, après avoir reçu son congé, l'employée a demandé le paiement de 589 heures de «travail supplémentaire». Dans son recours, elle a exigé près de 33 000 francs de la part de son ex-employeur. Et elle les a obtenus.

Car, confirment les juges fédéraux, un employé peut valablement renoncer au paiement des premières heures supplémentaires dépassant le temps hebdomadaire fixé par contrat. En revanche, il est impossible de déroger contractuellement à la rémunération du «travail supplémentaire» qui excède le maximum légal. Ceci avec une réserve: sur une année, les 60 premières heures supplémentaires sont fournies gratuitement. Mais, passé ces deux seuils, le «travail supplémentaire», martèle le TF, «doit impérativement faire l'objet d'une rémunération comprenant le salaire de base majoré de 25%».

Cette règle est valable pour les travailleurs soumis à la LTr. Mais certaines personnes y échappent, puisque la loi prévoit une série d'exceptions. Par exemple: elle ne s'applique pas «aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée» dans l'entreprise. Pour eux, pas question de toucher quoi que se soit pour leurs heures supplémentaires, même effectuées en très grand nombre. Certaines entreprises semblent d'ailleurs profiter de ces exceptions. «En ce moment, en pensant aux heures supplémentaires, certains employeurs placent beaucoup de leurs collaborateurs dans des directions élargies ou multiplient les titres hiérarchiques pour que la LTr soit inapplicable», souligne l'avocate Joanna Bürgisser, spécialiste du droit du travail. Un phénomène qui concerne surtout les grandes entreprises du tertiaire (fiduciaires, consultants, publicitaires), selon les syndicats.

Mais qu'est-ce qu'une «fonction dirigeante élevée»? A partir de quel niveau de responsabilité fait-on partie du cercle? Quels sont les attributs de ce pouvoir? Selon l'ordonnance d'application de la LTr, celui qui exerce une fonction dirigeante élevée dispose «d'un pouvoir de décision important, ou est en mesure d'influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise». Le TF a pu pousser plus avant la définition, car l'ex-patron de l'employée en question soutenait que cette dernière exerçait une fonction dirigeante dans la société.

Pour la Haute Cour, il ne suffit pas d'avoir une position de confiance au sein de l'entreprise, ni de donner des instructions, ni d'avoir un bon salaire pour être un dirigeant. Celui qui exerce une fonction dirigeante, rappelle le TF, dispose d'un pouvoir de décision dans des affaires essentielles de l'entreprise, des affaires qui influencent de façon durable la vie ou la structure de la société. «Plus que les titres utilisés, écrivent les juges fédéraux, ce sont les véritables responsabilités exercées qui comptent (nombre de subordonnés, chiffre d'affaires, etc.).» En l'occurrence, le TF a jugé que l'employée de l'agence de publicité, qui appartenait pourtant à «la direction élargie», n'exerçait pas une fonction dirigeante: elle n'avait par exemple ni autonomie budgétaire, ni signature sociale, ni compétence en matière d'engagement ou de licenciement de personnel.

«C'est en cela notamment que ce jugement est précieux, estime Joanna Bürgisser. Il précise la notion de cadre auquel s'applique la LTr.» Charles Beer, secrétaire syndical à Actions Unia, partage le même avis: «Cet arrêt permet d'affiner la notion de fonction dirigeante par rapport aux tribunaux genevois. Maintenant, on sait qu'avoir un salaire élevé ne suffit pas.» Il ajoute: «Ce jugement n'est pas une conquête, mais c'est un coup de semonce lancé aux employeurs qui tentent de se soustraire au paiement du travail supplémentaire.»

Pourtant, la prose du TF ne va sans doute pas provoquer une avalanche de demandes de la part des employés. «Dans la plupart des cas, souligne Jean-Michel Dolivo, avocat-conseil du SIB à Lausanne, les travailleurs renoncent à demander quoi que ce soit: ils craignent les pressions, un licenciement ou de se faire répondre qu'ils n'ont qu'à être plus productifs pendant leurs heures de travail. En pratique, les employés ne prétendent au paiement de leur dû qu'après un licenciement. Et pour moi, la portée de l'arrêt est aussi limitée parce qu'en Suisse, la durée hebdomadaire légale du travail, fixée à 45 ou 50 heures, est extrêmement haute.»

– arrêt 4C.424/1999 du 16 mars 2000 destiné à publication