un expert pour comprendre

Communiquer, l’autre aspect crucial des décisions réglementaires

Ces derniers temps, la Finma intervient de plus en plus auprès des établissements, au nom de la gestion des risques. Dans ces cas, il convient de veiller au respect des principes de transparence et d’égalité de traitement

Communiquer, un aspect crucial de la surveillance réglementaire

Supervision bancaire Ces derniers temps, la Finma intervient de plus en plus auprès des établissements, au nom de la gestion des risques. Dans ces cas, il convient de veiller au respect des principes de transparence et d’égalité de traitement

La réglementation bancaire est actuellement en constante mutation, devant s’adapter face à des nouvelles normes internationales, des situations de crise ou des nouvelles pratiques financières.

Dans un monde idéal, ce processus d’adaptation devrait être rapide et efficace. En pratique, le processus législatif prend du temps. Et dans ces intervalles durant lesquels sont forgés les textes, les autorités de surveillance des marchés financiers – la Finma en Suisse – doivent gérer le quotidien.

Ceci sans compter que les lois et ordonnances ne peuvent tout prévoir dans les détails. L’autorité de surveillance des marchés financiers doit donc fixer les modalités d’application, et ce avec une flexibilité lui permettant de traiter toute situation particulière de manière adéquate. Cette flexibilité fait sens. Cependant, son exercice doit se faire dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement.

Ainsi, s’agissant de cette transparence, il y a aujourd’hui une tendance de plus en plus forte à considérer la notion de «gestion des risques» comme justifiant des instructions ou mesures au sein des établissements bancaires. Sur le principe, chaque banque a pour obligation de déterminer, limiter et contrôler les risques entourant ses activités. Il s’agit d’un principe réglementaire fort, avec de multiples facettes. Tout établissement bancaire doit en permanence analyser et gérer ses risques – de crédit, de marché, de liquidité, opérationnel, juridique, de réputation, etc. Outre les personnes qui en sont directement chargées, tous les organes de la banque doivent intervenir. Et en particulier le conseil d’administration, le comité de direction et l’audit interne. En externe, l’analyse des risques est un pan important du travail prudentiel annuel des sociétés d’audit. Chaque année, celles-ci doivent conduire leur propre analyse des risques affectant les établissements surveillés et émettre une appréciation quant à leur probabilité de réalisation. Cette analyse est remise à la Finma et constitue un outil important de sa surveillance.

Récemment, on a pu voir plusieurs sujets juridiques sensibles amenés sur le devant de la scène par l’autorité de surveillance sous l’angle de la gestion des risques, et ce de manière pas toujours facilement lisible pour les banques. Cela a ainsi été le cas de la gestion des risques juridiques et de réputation dans le cadre des activités transfrontières en 2009 et 2010. Le sujet a commencé par des remarques dans le rapport annuel 2009 de la Finma, avant d’être suivi par un document de prise de position en 2010, puis finalement une communication et une publication des réponses aux questions les plus fréquentes des établissements et particuliers assujettis en 2012 (FAQ – «Frequently Asked Questions»).

Autre exemple de sujet crucial abordé de façon difficilement lisible, le «programme» du 29 août 2013 visant à régler le différend fiscal opposant les banques suisses aux Etats-Unis. Dans sa communication No 50 du 30 août 2013, la Finma avait écrit: «Il convient notamment de mesurer de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation qu’entraînerait une non-participation et d’en tenir compte dans le processus de décision, lequel processus doit être documenté.» Sur un sujet aussi difficile, il va sans dire que cette communication de l’autorité de surveillance a mis une pression réglementaire forte sur les banques. Interprétant cette pression réglementaire sous l’angle de la gestion des risques, certains établissements ont d’ailleurs annoncé participer au programme américain afin de suivre une recommandation de la Finma et ce même en cas de doute sur la gravité de leur comportement vis-à-vis des Etats-Unis.

C’est à ce niveau qu’intervient aussi l’égalité de traitement. En pratique, ce sont surtout les sociétés d’audit qui sont au contact des établissements bancaires pour leur gestion et contrôle des risques. Cela découle du système de surveillance dualiste connu en Suisse et selon lequel la Finma s’appuie sur le travail des sociétés d’audit reconnues. Par définition, la notion de risque a une composante subjective importante. Chacun peut avoir une sensibilité propre sur la probabilité de réalisation d’un risque, de même qu’une appréciation variable des conséquences possibles. La tolérance au risque peut d’ailleurs différer de manière significative.

En pratique, en se basant sur le concept de gestion des risques comme outil fort de surveillance, on peut ainsi aboutir à des différences de traitement dans des situations analogues. Face à cet état et dans la mesure du possible, il incombe à l’autorité de surveillance de communiquer de manière transparente et lisible pour les établissements bancaires, et ce de manière à assurer un traitement équitable des établissements bancaires.

Aujourd’hui, un autre sujet sur lequel on peut sentir un déficit de lisibilité concerne le traitement d’avoirs bancaires non fiscalisés. Le Conseil fédéral s’est lancé dans un processus législatif autour de l’argent «propre». Celui-ci suit son chemin. Dans l’intervalle, la Finma donne des indications aux associations professionnelles et aux sociétés d’audit sur ses attentes. Mais à ce jour, l’autorité de surveillance du secteur bancaire n’a par contre fait aucune communication ou publication officielle à l’égard de tous les établissements bancaires.

* Avocat, Schellenberg Wittmer, Genève, Zurich, www.swlegal.ch

Plusieurs sujets sensibles ont été amenés sur le devant de la scène de manière peu lisible

Sur un sujet aussi difficile, cette communication de la Finma a mis une pression forte sur les banques

Publicité