Un œil sur la place financière

Comment la compliance perd de sa pertinence

Une interprétation extensive de la loi sur le blanchiment pousse les spécialistes de la conformité à dénoncer les cas suspects rapidement et sans avoir fait l’analyse nécessaire. Illustration avec un cas récemment tranché par le Tribunal pénal fédéral

Le responsable du service compliance d’une banque (A), poursuivi pour violation par négligence de l’art. 37 LBA (loi sur le blanchiment d’argent), a été acquitté par le TPF (SK.2018.15); un recours au Tribunal fédéral est pendant.

A était responsable du service de compliance de deux banques, la première (B) ayant fusionné avec la seconde (C) en janvier 2011. La banque B avait relevé en juillet 2010 une alerte World-Check concernant l’ayant droit économique d’un compte, poursuivi en Italie pour escroquerie. Le comité due diligence de la banque B avait décidé que des clarifications complémentaires devaient être demandées et un blocage interne pratiqué. Sans pour autant considérer être en présence de soupçons fondés. Apparemment, ces mesures n’avaient pas été suivies d’effets. L’alerte World-Check était également apparue à l’occasion de divers contrôles suite à la fusion des établissements. A avait chargé l’une de ses collègues d’assurer un suivi mais n’avait pas eu de retour.

Pas de prescription

Dans cette confusion, le client parvenait à clôturer son compte en mars-avril 2011 au moment où l’autorité étrangère interjetait une requête d’assistance pénale à la Suisse. Fin avril 2011, le MPC interpellait la banque C et recevait la documentation relative au compte désormais clôturé. On notera par ailleurs qu’en octobre 2010 une autre banque (F) avait effectué une communication concernant un compte avec le même ayant droit économique et que les fonds de F avaient finalement abouti chez B (et du fait de la fusion chez C).

Ces questions de dates étaient importantes pour la prescription. Si celle-ci courait depuis octobre 2010, elle aurait été acquise en octobre 2017. Malheureusement pour A, la communication effectuée en octobre 2010 par la banque F ne permettait pas d’attirer l’attention de l’autorité sur le compte concerné par la procédure, soit celui ouvert dans les livres de la banque B, et dès lors la prescription n’était pas acquise.

Le TPF estimait que A n’avait pas violé l’art. 37 LBA pour son activité au sein de la banque B; il résultait clairement de la réglementation interne de la banque B que A n’était pas chargé de la décision de procéder à une communication. Seul le comité de due diligence disposait d’une compétence en la matière et le comité était arrivé à la conclusion que l’on ne se trouvait pas en présence de soupçons fondés. Faute d’être chargé de prendre la décision de communiquer, A ne pouvait être poursuivi pour ne pas avoir communiqué.

Quant à l’activité au sein de la banque C, il n’était pas établi que A était au courant du fait que le suivi du dossier n’avait pas été optimal. Le TPF estimait qu’aucun reproche ne pouvait être formulé à A. Ce dernier n’avait aucune raison de douter de la compétence et du sérieux des personnes qui devaient procéder aux clarifications nécessaires et ce d’autant plus que le service compliance de l’établissement avait dû faire face à une situation difficile et confuse dans le domaine de la lutte anti-blanchiment, situation dont la Finma était parfaitement consciente.

Poursuites malheureuses

Cette conclusion intermédiaire – le TF doit encore se prononcer – est rassurante. En vertu de la pratique actuelle du Département fédéral des Finances (DFF), des personnes physiques sont visées par une procédure pénale pour violation de l’art. 37 LBA alors qu’elles ont simplement essayé de faire leur travail dans des situations difficiles, sans nullement avoir ni la conscience, ni la volonté de violer la loi. C’est d’ailleurs pour ceci qu’elles sont poursuivies pour avoir agi par négligence.

La pratique du DFF est malheureuse parce qu’elle n’est pas conforme avec la teneur littérale de la LBA. L’art. 9 al. 1 LBA oblige à effectuer une communication en présence de «soupçons fondés» de l’existence d’une infraction qui affecterait «les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d’affaires». A lire ce texte, un simple soupçon ne suffit pas. Il doit être fondé; de surcroît, il ne peut pas porter sur n’importe quel actif, mais doit porter directement sur les actifs concernés par la relation d’affaires.

On peut comprendre que l’évolution des règles, des pratiques et des mentalités en matière de lutte anti-blanchiment oblige le secteur financier, sous l’impulsion de la Finma, à dénoncer des clients plus que ce qui serait exigé par la teneur littérale de l’art. 9 LBA. En revanche, il n’est ni admissible, ni opportun de poursuivre pénalement des personnes physiques surtout pour des faits antérieurs (2011 en l’espèce) aux arrêts fondant cette interprétation extensive (1B_ 433/2017 du 21 mars 2018 et Tribunal pénal fédéral SK.2014.14 du 18 mars 2015).

Pour la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), l’application de principes jurisprudentiels pour prononcer une condamnation pénale, à des faits qui se sont déroulés avant que ces principes ne soient établis, est une violation du principe de la non-rétroactivité de la loi (Contrada contre Italie 14 avril 2015, 66655/13).

La pratique du DFF en matière de l’art. 37 LBA est par ailleurs malheureuse parce qu’elle entraîne inéluctablement une baisse de la qualité des communications qui deviennent moins utilisables. Pour éviter d’être poursuivi, il est préférable de communiquer rapidement sans procéder à un travail de recherche et d’analyse difficile, coûteux et approfondi mais qui peut bénéficier au MROS et à l’autorité de poursuite. A terme, il va être plus difficile de trouver des personnes de qualité pour suivre et gérer le processus de communication. Le risque concret d’être poursuivi pénalement n’est pas un facteur susceptible d’attirer des candidats de haut niveau pour remplir des positions de responsabilité où il est déjà difficile de trouver des candidats valables.

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