Un expert pour comprendre

Conflits d’intérêts et innovation financière

De nouveaux instruments financiers plus complexes que les autres, tels que certains produits structurés ou certains dérivés de crédit, présentent un risque de conflit accru pour différents motifs. Cette situation pose problème à divers égards. Par Carlo Lombardini, Docteur en droit, avocat au Barreau de Genève. Chargé de cours à l’Université de Genève

La problématique liée aux conflits d’intérêts dans le domaine financier est une problématique actuelle; une bonne partie des discussions relatives à l’origine de la crise financière évoque les conflits d’intérêts comme facteurs à l’origine de la crise.

La thématique est récurrente. Des réflexions identiques avaient lieu suite à la crise de 2000 liée à l’explosion de la bulle spéculative actionnaire causée par la Nouvelle Economie.

Enfin, la question des conflits d’intérêts est complexe et évolutive; les possibilités de conflits augmentent avec le développement du monde financier, des intervenants, des instruments et des transactions qu’ils concluent.

Tout contrat recèle un potentiel de conflit d’intérêts entre les diverses parties; dans le secteur financier, la question est plus sensible compte tenu de l’importance de ce secteur pour les investisseurs particuliers et pour l’économie en général.

Pour être actif sur le marché financier, l’investisseur a besoin des intermédiaires financiers. Ils représentent le trait d’union entre l’investisseur et le marché financier et sont la porte d’entrée obligatoire de l’investisseur sur le marché financier.

A ce lien de dépendance entre investisseurs et intermédiaires financiers s’ajoute le fait que de nombreuses personnes physiques n’ont pas le choix, elles sont contraintes d’être des investisseurs si elles veulent maintenir leur train de vie ou assurer leur retraite.

Les investisseurs peuvent subir un préjudice si l’intermédiaire financier est en situation de conflits. Ils peuvent surtout acquérir la conviction qu’ils ont intérêt à rester éloignés du marché financier si les règles du jeu sont faussées, ce qui peut avoir de graves conséquences pour l’économie et son développement.

L’intervention de l’investisseur est en effet indispensable au fonctionnement du marché; il est la contrepartie nécessaire des émetteurs d’instruments financiers et des intermédiaires financiers. Sans investisseurs, il n’y a pas de marché financier et l’économie ne se finance pas. A un moment où l’Europe occidentale est en train de traverser une crise sans précédent et où l’on reproche justement aux banques de ne plus octroyer de crédits, tout doit être fait pour éviter d’écarter encore plus les investisseurs de l’économie réelle.

A ces divers éléments s’ajoute le fait que les expectatives à l’égard de la correction dont doit faire preuve l’intermédiaire financier à l’égard de ses clients sont importantes. On exige de ce dernier qu’il agisse d’une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts des clients. Il s’agit là d’une belle affirmation, mais le diable est dans les détails; compte tenu de la complexité de la finance moderne, la tâche des régulateurs est difficile.

Les thèmes liés aux conflits d’intérêts sont innombrables. Une question particulièrement intéressante est celle des conflits d’intérêts liés à l’innovation financière, plus précisément à l’émission et à la vente des nouveaux instruments financiers plus complexes que les autres, tels que certains produits structurés ou certains dérivés de crédit. Ces instruments présentent un risque de conflits accru pour divers motifs.

D’abord, parce que les banques ont eu intérêt à créer/vendre ces instruments qui:

généraient des marges très intéressantes pour les établissements émetteurs ou vendeurs, marges dont, de surcroît, l’existence n’était pas réellement apparente puisqu’elles étaient souvent inhérentes au produit;

favorisaient le développement des activités de banques d’investissement, avec des besoins de fonds propres limités et des rémunérations intéressantes pour le personnel;

permettaient avec les dérivés de crédit et le modèle «originate and distribute» de conclure de nombreuses transactions, sans se soucier de leur réelle issue puisque d’entrée de cause les banques avaient l’intention de transférer le risque à d’autres investisseurs.

Or, les banques qui créaient et vendaient ces produits avaient la maîtrise de l’information pertinente pour apprécier les risques économiques et juridiques de ces instruments; compte tenu de leur complexité, il n’était pas réellement concevable de transmettre des informations aux investisseurs sous une forme compréhensible et utilisable pour eux.

Cette situation pose problème à divers égards.

L’exposé clair des risques encourus par l’investisseur est indispensable, pour perfectionner le contrat. L’investisseur n’achète pas simplement un produit. Il acquiert le risque incorporé dans ce produit. Ce risque est l’objet de la transaction.

Incapable d’apprécier les risques de tels instruments, l’investisseur ne peut pas décider si le prix qui lui est proposé pour les acquérir et vendre est justifié.

Cette circonstance est importante. Une des fonctions essentielles du marché financier est de générer un prix correct pour les risques qui y sont négociés; la multiplication d’instruments complexes et peu liquides remet en question le fonctionnement du marché financier. Des risques trop importants, dont les prix sont évalués de façon inexacte, peuvent faire subir à la collectivité un préjudice notable lorsque les participants découvrent la réelle situation. On ne peut que renvoyer, à ce sujet, à l’article lumineux du Prof. Rajan, de l’Université de Chicago, publié dans la Financial Stability Review de la Banque de France d’avril 2007, soit quelques mois seulement avant que la crise ne frappe avec une brutalité inouïe et à la stupéfaction générale («Financial conditions, alternative asset management and political risks: trying to make sense of our times»).

* Docteur en droit, avocat au Barreau de Genève. Chargé de cours à l’Université de Lausanne

«Les possibilités de conflits augmentent avec le développement du monde financier»

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