Le Conseil fédéral autorise le crowdfunding

Le 4 novembre dernier, le Conseil fédéral a adopté le message relatif au projet de loi sur les services financiers (LSFin) et sur les établissements financiers (LEFin). L’objectif de cet article est de relever certaines des adaptations dont a fait l’objet le projet (par rapport à l’avant-projet).

Tout d’abord, l’obligation des conseillers à la clientèle de disposer de la formation et du perfectionnement requis est désormais complétée par la responsabilité des prestataires de services de définir des normes minimales spécifiques (en matière de formation et perfectionnement) et d’en assurer l’application. Selon le message du Conseil fédéral, ces normes devront «être adaptées aussi rapidement que possible aux nouvelles évolutions sur le marché, telles que des nouveaux produits ou services.… Des exigences spécifiques seront définies par la branche dans le cadre de l’autorégulation».

En matière de vérification de l’adéquation (suitability test) et du caractère approprié (appropriateness test) d’un instrument financier, le projet distingue désormais deux types de conseils. Le premier cas de figure est celui où le prestataire de services financiers propose un conseil à un client sur des transactions précises, sans prendre en compte l’ensemble du portefeuille du client. Dans ce cas, le prestataire doit se renseigner sur les connaissances et l’expérience du client (appropriateness test) en relation avec le type de transaction envisagée. Le deuxième cas de figure est celui où le conseiller tient compte de l’ensemble du portefeuille du client. Dans ce cas, le prestataire est tenu de se renseigner tant sur l’expérience et les connaissances du client que sur ses objectifs de placement et sur sa situation financière, et de vérifier l’adéquation de son conseil sur la base de ces renseignements (suitability test).

Une autre modification importante – et attendue – est l’abandon du renversement du fardeau de la preuve, selon lequel la présomption légale que le client n’aurait pas exécuté la transaction s’applique en cas de violation des obligations d’information et d’explication. En outre, le Conseil fédéral a renoncé à la règle sur l’application collective du droit (procédure de transaction de groupe et action collective) qui se limiterait aux services financiers. L’instauration d’un tribunal arbitral ou d’un fonds pour les frais de procès a également été abandonnée.

S’agissant de la surveillance des établissements financiers, les trustees sont désormais considérés comme des établissements financiers au sens de la LEFin, donc soumis à autorisation. Leur surveillance ainsi que celle des gestionnaires de fortune sera de ressort d’un ou plusieurs organismes de surveillance indépendants autorisés par la FINMA. Les gestionnaires de fortune et les trustees disposeront d’un délai de six mois (à compter de l’entrée en vigueur de la loi) pour s’annoncer à l’autorité de surveillance et d’un délai de deux ans pour se conformer aux nouvelles exigences requises pour l’obtention de l’autorisation et déposer une demande. S’agissant des banques, elles continueront d’être régies par la Loi sur les banques, dont le contenu sera cependant adapté à la nouvelle réglementation.

Enfin, il convient de relever la référence du Conseil fédéral – dans son message du 4 novembre 2015 – au crowdfunding (financement participatif). Le Conseil fédéral a notamment précisé que l’émission d’obligations présente un avantage du point de vue du droit des marchés financiers dans le cas du crowdlending (l’une des quatre formes de crowdfunding), lorsqu’un prospectus au sens de l’article 1156 du Code des obligations est correctement établi. En effet, dans ce cas, le transfert de fonds n’est pas considéré comme un dépôt du public au sens de la LB, si bien que la «limite des 20 investisseurs» ne s’applique pas. S’agissant des exceptions à l’obligation de publier un prospectus, le Conseil fédéral indique que les deux exceptions suivantes sont pertinentes en matière de crowdfunding: (i) lorsque la valeur totale d’une offre publique ne dépasse pas 100’000 francs sur une période de douze mois et (ii) en cas d’acquisition de fonds à des fins non commerciales. Cela étant, une feuille d’information sera obligatoire si l’opération de crowdlending constitue une obligation.

Des adaptations importantes ont ainsi été apportées à chacun de ces projets de loi, dont le Conseil fédéral fixera la date d’entrée en vigueur à l’issue de la période référendaire.