* Avocat, Schellenberg Wittmer, Genève, Zurich, www.swlegal.ch

L’Association des banques étrangères en Suisse vient de publier son rapport annuel 2011. C’est l’occasion pour elle de rappeler l’importance des banques étrangères: «A la fin avril, 141 établissements étaient actifs en Suisse, ce qui correspond à près de 45% de toutes les banques en Suisse. Les banques étrangères restent ainsi le groupe bancaire le plus important en Suisse. Parmi les personnes travaillant dans le secteur bancaire, près d’une sur cinq est employée par une banque étrangère.»

Les banques étrangères sont sensibles à toute modification des conditions-cadres et réglementaires. La conduite et le développement de leurs activités reposent sur le soutien de leur maison mère et, pour des raisons politiques ou stratégiques, la donne peut changer très rapidement. L’équilibre de la réglementation qui leur est applicable est donc précieux.

Les banques étrangères établies en Suisse ont toujours dû composer avec des spécificités et contraintes réglementaires qui leur sont propres. On mentionnera par exemple la cohabitation entre, d’une part, les exigences de surveillance consolidée et, d’autre part, la protection des données des clients découlant du secret bancaire. On pensera également aux doubles lignes de «reporting» de la direction, à leur conseil d’administration en Suisse et en parallèle aux organes compétents de leur maison mère.

Au niveau de la gestion de leurs fonds propres et liquidités, les banques étrangères ont probablement eu plus de facilité que les autres banques en Suisse. Il fait partie de la responsabilité d’une maison mère d’assurer le financement de sa filiale suisse. En contrepartie, il est usuel pour une filiale suisse de privilégier le dépôt de liquidités, de clients ou nostro, au sein du groupe. Cette facilité a pris fin avec la crise financière et la mise en lumière du risque systémique découlant des relations interbancaires. Afin de limiter ce risque, les autorités de surveillance des marchés financiers se sont penchées non seulement sur les relations entre les groupes financiers mais également sur les relations au sein des groupes eux-mêmes.

Du point de vue suisse, il s’agissait pour la Finma de mieux comprendre les relations des banques étrangères avec leur maison mère et autres sociétés affiliées.

C’est dans le cadre de la mise en œuvre de Bâle III et de la modification de l’ordonnance sur les fonds propres et la répartition des risques, dont la version finale est attendue sous peu, que la Finma souhaite pouvoir imposer des restrictions aux prêts et dépôts effectués par les banques étrangères suisses auprès des sociétés de leur groupe.

A l’égard de chaque contrepartie (ou groupe de contreparties), une banque suisse ne peut pas avoir une position globale excédant 25% de ses fonds propres. Aujourd’hui, il existe une dérogation à cette limite pour les positions internes à un groupe et c’est cette dérogation automatique qui est visée.

Pour les autorités, la crise financière a démontré que le rapatriement des positions internes d’un groupe n’est pas garanti dans le cadre de prêts et dépôts transfrontières. Tirant les leçons de la faillite Lehman Brothers, les autorités de surveillance peuvent avoir tendance à bloquer préventivement les fonds soumis à leur surveillance. Kaupthing, Landsbanki et MF Global en ont été des illustrations récentes.

La protection des dépôts des clients entre également en considération. Les dépôts confiés par la clientèle aux établissements suisses ne doivent pas servir à financer les activités potentiellement risquées de sociétés du groupe situées à l’étranger.

Si la Suisse a renoncé à imposer des restrictions généralisées sur les prêts internes transfrontières, et ce pour permettre une gestion de trésorerie centralisée, la Finma aurait désormais le pouvoir d’édicter des dispositions limitatives sur les positions intragroupes. S’il convient d’attendre d’en connaître la teneur précise, le principe est posé: en termes de montant et de volume, les positions transfrontières envers une société du groupe doivent être limitées de façon à ce qu’un éventuel défaut de paiement sur le prêt ne puisse pas entraîner l’insolvabilité de l’établissement suisse. Autrement dit, en cas de défaut de paiement, l’établissement suisse doit être en mesure de poursuivre ses activités ordinaires.

A ce stade, il s’agirait de pouvoirs octroyés à la Finma en termes de surveillance des liquidités et dépôts placés par les banques étrangères auprès de leurs groupes. Cela étant, à l’avenir, des restrictions en termes de diversification de financement sont également envisageables. Bâle III prévoit des règles complémentaires en termes de disponibilité de liquidités à court et long termes, ainsi qu’en termes de ratio d’endettement. Celles-ci seront bientôt mises en œuvre, et il conviendra de voir comment la Suisse entend contrôler le risque de concentration de financement traité par Bâle III.

Si l’une des forces des banques étrangères est de faire partie d’un groupe étranger, notamment en termes d’offre de produits et services, les relations intragroupes seront désormais disséquées et contrôlées sur un plan réglementaire. L’objectif de réduction du risque de contrepartie par une diversification est sain, mais le choix d’un client pour une banque étrangère est fréquemment lié au souhait de voir son exposition, et donc sa rémunération, attachée à la marche des affaires du groupe concerné. Il conviendra donc pour l’autorité de surveillance de veiller à trouver un équilibre n’allant pas à l’encontre des choix faits par les clients eux-mêmes.