Un œil sur la place financière

Corruption privée: un nouveau départ

Deux dispositions permettent depuis le 1er juillet dernier une poursuite d’office, assortie d’une peine maximale de trois ans de prison ou pécuniaire

La corruption dite privée est réprimée dans le code pénal suisse (CP) depuis le 1er juillet 2016 dans deux dispositions (les articles 322 octies et 322 novies CP). Sont ainsi maintenant sanctionnés pénalement: d’une part le fait d’offrir, promettre ou octroyer un avantage indu de façon à inciter un employé ou mandataire (ou leurs auxiliaires) à agir dans le cadre de ses activités commerciales ou professionnelles contrairement à ses obligations légales ou contractuelles ou de manière à influencer son pouvoir d’appréciation, que cet avantage soit au bénéfice de l’employé, du mandataire ou d’un tiers (corruption dite active – art 322 octies CP); et d’autre part, le fait pour l’employé ou le mandataire (ou leurs auxiliaires) de solliciter, se faire promettre ou accepter un tel avantage indu en leur faveur ou en celle d’un tiers, en violation de ses obligations légales ou contractuelles (corruption dite passive – art 322 novies CP).

La violation de ces normes pénales sera poursuivie d’office (sauf cas de peu de gravité) et passible d’une peine privative de liberté de 3 ans au plus ou d’une peine pécuniaire. A l’inverse des dispositions touchant à la corruption d’agents publics, ces infractions ne constituent toutefois pas, vu le niveau de la peine menace, des crimes et ne sont dès lors pas des infractions préalables au blanchiment d’argent (art 305bis CP). Seuls sont exclus du champ des nouvelles normes les avantages agréés à l’avance par contrat ou autorisés par un règlement de service, ainsi que ceux de faible valeur conformes aux usages (facilitation payments) (art 322 decies CP).

Arsenal pénal helvétique renforcé

Ces dispositions viennent renforcer l’arsenal du droit pénal suisse qui réprime déjà la corruption d’agents publics suisses et étrangers (art 322 ter, quater et septies CP). Elles couvrent de manière générale la corruption intervenant dans un cadre commercial ou professionnel, seuls étant exclus les actes intervenant dans un cadre purement privé ou bénévole. Ces nouvelles dispositions du CP toucheront tout comportement prohibé intervenu en Suisse ou ayant produit un résultat dans notre pays (par exemple, la réception de fonds sur un compte bancaire en Suisse).

A noter que le droit suisse réprimait déjà depuis 2006 certaines formes de corruption privée dans le cadre de la loi fédérale sur la concurrence déloyale (LCD – art 4a et 23). Toutefois, ces dispositions se sont avérées à l’usage peu efficaces en raison du fait que leur mise en œuvre nécessitait le dépôt d’une plainte pénale, alors que d’une manière générale, les entreprises privées affectées rechignent à agir face à l’effet dommageable de la publicité entourant une procédure pénale. Par ailleurs, la LCD requiert comme condition de punissabilité un impact sur les rapports de concurrence ou sur le marché, impact qui est souvent difficile à établir.

Cette situation a eu pour effet que sur les dernières 10 années seul un petit nombre de procédures fondées sur la LCD ont été initiées, sans qu’aucune condamnation n’ait été prononcée. Cette situation était devenue particulièrement choquante dans le domaine sportif dont les scandales de corruption ont récemment défrayé la chronique (par exemple, le cas FIFA).

Or le statut particulier des organisations sportives présentes en Suisse, ainsi que l’absence de rapports de concurrence dans leur domaine d’activité (situations monopolistiques), compliquaient la mise en œuvre des dispositions de la législation réprimant la concurrence déloyale. Les nouvelles dispositions pénales devraient dorénavant faciliter la poursuite de ce type de comportements au sein des nombreuses fédérations sportives internationales présentes en Suisse.

Certification des processus en vue

Une responsabilité pénale de l’entreprise au sein duquel le corrupteur a agi (en cas de corruption active) sera en outre envisageable. Cette responsabilité peut être engagée, indépendamment de la punissabilité du corrupteur, s’il peut être reproché à l’entreprise de ne pas avoir pris les mesures d’organisation «raisonnables et nécessaires» pour empêcher la commission d’une telle infraction (art 102 al 2 CP). En cas de manquement, l’entreprise s’expose à une amende d’un montant maximum de 5 millions de francs, ainsi qu’à la confiscation des gains découlant de l’activité corruptrice (art 70 CP).

Toute entreprise active dans un domaine d’activité exposé à un risque de corruption serait dès lors bien avisée de revoir ses processus et son organisation à la lumière de ces nouvelles dispositions. Une mesure utile dans ce contexte peut impliquer la revue par un tiers des processus de lutte contre la corruption. L’introduction prochaine du nouveau standard ISO 37001 en matière de lutte anti-corruption permettra par ailleurs bientôt une certification des processus. Même si une telle certification n’offrira évidemment pas à l’entreprise une garantie du respect de la loi, elle lui facilitera le cas échéant la preuve de l’adéquation de son organisation.

L’on doit s’attendre à ce que l’introduction de ces dispositions dans le code pénal suisse conduise à une augmentation significative du nombre de procédures. C’est là d’ailleurs bien l’objectif déclaré du législateur suisse qui entend, par le renforcement de ses règles en matière de lutte contre la corruption, protéger la réputation de notre pays et, indirectement, son attractivité pour les groupes internationaux ainsi que les fédérations sportives internationales.

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