différend fiscal

«Le degré de responsabilité se reflétera dans l’importance de l’amende infligée»

Shelby du Pasquier, avocat chez Lenz & Staehelin, déplore que le programme incite les banques à rejoindre la catégorie 2, même si elles n’ont que peu de clients américains. PostFinance a rejoint le deuxième groupe.Raiffeisen hésite entre la catégorie 3 et 4

Deux acteurs de poids de la place financière suisse ont annoncé vendredi participer au programme américain de régularisation. Post­Finance va rejoindre la catégorie 2, tout en se réservant la possibilité de déposer ultérieurement une demande de «non-target-letter», selon la catégorie 3. Il s’agit d’une sorte d’immunité.

De son côté, Raiffeisen prendra aussi part au programme mais hésite à intégrer la catégorie 3 ou 4. «Pour l’heure, c’est la catégorie 3 qui est privilégiée», a ajouté le ­troisième groupe bancaire suisse. Il insiste sur le fait qu’il n’a pas soutenu «activement ni systématiquement» les clients américains à la soustraction d’impôts. Jusqu’ici, seule la banque Vontobel a choisi la catégorie 3, qui permet à un établissement d’échapper à une amende.

Opter pour la catégorie 3 est-il un pari risqué pour Raiffeisen? Shelby du Pasquier, avocat chez Lenz & Staehelin à Genève, suppose que «cette détermination fait suite à un examen approfondi par la banque de sa situation et s’appuie sur les avis de ses conseils américains. La réserve apportée [par Raiffeisen] quant à la catégorie 4 s’explique, elle, sans nul doute, par le profil de sa clientèle, laquelle est beaucoup plus locale que celle d’autres banques», analyse-t-il. Au vu de l’option prise, Raiffeisen a de toute façon ­jusqu’à l’été 2014 pour finaliser son choix quant à la catégorie à laquelle elle entend participer.

Jeudi soir, le Département de la justice américain a rappelé dans un communiqué ne pas vouloir prolonger le délai pour les banques suisses. Elles ont jusqu’au 31 décembre pour s’annoncer dans la caté­gorie 2, puis jusqu’à la mi-2014 pour les deux suivantes.

Pour mémoire, la catégorie 2 s’adresse aux établissements qui pensent avoir violé la loi fiscale américaine. Ceux-ci risquent de payer une amende atteignant entre 20 et 50% des avoirs de leurs clients. Dans la catégorie 3, les banques doivent être en mesure de prouver n’avoir commis aucune activité illégale au regard du droit des Etats-Unis. La catégorie 4 concerne, elle, les banques uniquement actives au niveau régional.

Paradoxalement, tous les établissements qui ont opté pour la catégorie 2, qu’il s’agisse des banques Coop et Migros ou de Valiant, ont insisté sur le fait que la clientèle américaine était marginale au sein de leur modèle d’affaires. Parmi les onze établissements qui ont dit participer au programme, sept se sont annoncés dans la deuxième catégorie. Ce choix n’étonne pas Shelby du Pasquier: «Compte tenu de la manière dont le programme est rédigé, il est clair qu’une banque d’une certaine taille qui désire y prendre part et bénéficier des termes qu’il offre est quasiment obligée de s’inscrire dans la catégorie 2. Et donc de reconnaître un certain degré de violation du droit fiscal américain. C’est inhérent aux conditions de la catégorie 2, même si, en contrepartie, ces banques peuvent escompter – moyennant le paiement d’une amende et la communication de certaines informations – un non-lieu.» Selon lui, peu de banques s’inscriront dans les catégories 3 ou 4.

L’avocat déplore que le degré de la faute commise pas un établissement ne soit pas pris en compte par l’accord: «Beaucoup de clients aujourd’hui identifiés comme «Américains» n’ont pas été repérés comme tels au moment de leur acquisition par la plupart des éta­blissements, que ce soit avant ou après 2008. Je pense notamment aux binationaux ou encore aux personnes ayant donné à leur banque une adresse en dehors des Etats-Unis.»

Selon lui, «l’une des principales critiques que l’on peut faire au ­programme, à savoir un calcul d’amende qui est purement fonction d’un facteur temporel et qui n’intègre aucun autre critère, tel que le lieu de résidence du client, le degré de connaissance de la banque ou encore son comportement en matière de régularisation fiscale de sa clientèle.»

Ainsi, «une banque qui aurait été mal informée par son client – si ce dernier ne s’est, par exemple, pas identifié comme Américain – devra quand même payer un pourcentage des actifs détenus par celui-ci. Cet aspect est choquant», juge-t-il.

Rejoindre la catégorie 2 peut-il être perçu comme un aveu de culpabilité par Washington? «En s’annonçant dans la catégorie 2, une banque reconnaît une violation du droit vis-à-vis du Département de la justice. Toutefois, son degré de responsabilité effective sera apprécié par les autorités américaines sur la base des informations fournies et devrait se refléter dans l’importance de l’amende qui lui sera infligée», ajoute l’avocat.

S’agissant des pénalités à verser, les fourchettes sont clairement dé­finies. «Le calcul de l’amende est fonction de la date à laquelle la relation avec le client a été nouée. Si elle existait au 1er août 2008, le taux d’amende atteindra 20% pour un client non conforme fiscalement. Si le client a été acquis entre le 1er août 2008 et février 2009, il monte à 30%. Plus tard, la proportion grimpe à 50%», rappelle-t-il.

Toutefois, on peut supposer que la plupart des établissements ont adopté une attitude de plus en plus restrictive après 2008, lorsque l’affaire autour d’UBS a éclaté. «Il est raisonnable de s’attendre à ce que le taux moyen d’amende se situe dans une fourchette comprise entre 20 et 30% de la clientèle américaine non conforme fiscalement», juge-t-il.

Le choix d’une catégorie n’est pas définitif. La Banque Migros a opté pour la deuxième, mais pourrait rejoindre la catégorie 4 plus tard, grâce à son statut de banque locale. Selon Shelby du Pasquier, un tel changement reste possible: «C’est un des rares points sur lesquels la note publiée par le Département de la justice début novembre a apporté une clarification utile. Selon celle-ci, une banque qui s’est déjà annoncée dans la catégorie 2 en décembre peut rejoindre ensuite la catégorie 3 ou 4.» Mais «un grand flou» subsiste quant à l’interprétation des catégories 3 et 4 du programme, juge-t-il.

Beaucoup de clients identifiés comme «Américains» n’ont pas été repérés comme tels par les banques

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