Le Département américain de la justice (DoJ) durcit à nouveau le ton à l’égard des banques suisses. Un document de la Tax Division daté du 5 novembre, dont la NZZ a fait état dans ses éditions de jeudi, a fait l’effet d’une douche froide.

Ce document, disponible sur le site internet du DoJ, précise certains points relatifs au programme américain de régularisation destiné à permettre aux banques suisses de solder le passé. Il a été rédigé pour apporter des réponses aux questions posées par les banques et leurs avocats, alors que ces dernières disposent d’un délai jusqu’au 31 décembre pour décider si elles participent ou non à ce programme. Les clarifications apportées par le DoJ, constate Emmanuel Genequand, associé chez PwC, ont «un impact désagréable, surtout pour les établissements avec une clientèle locale. Il suffira que ces établissements aient un seul client américain non déclaré, en relation avec lequel une infraction a pu être commise, pour qu’ils doivent s’inscrire dans la catégorie des banques fautives.»

Les banques dont la clientèle est essentiellement locale, et qui, au départ, devaient pouvoir être disculpées sans formalités excessives, risquent de devoir procéder à de très minutieux audits. Pour ces établissements, notamment pour les banques cantonales des petits cantons, «ce sera un exercice particulièrement lourd», dit Emmanuel Genequand. Le Secrétariat d’Etat aux questions financières internationales se refuse à tout commentaire, de même que l’Union des banques cantonales.

Il n’y aura pas de «clause bagatelle» – no de minimis exception –, pas même pour les banques dont l’activité est avant tout locale, avertit le DoJ. Les Etats-Unis se refuseront à mettre hors de cause quelque banque que ce soit, dès lors qu’ils disposeront d’indices laissant présumer qu’elles ont aidé leurs clients à tromper le fisc.

Le programme américain, rendu public le 29 août dernier, répartit les banques en quatre catégories. La première comprend les banques faisant déjà l’objet de poursuites aux Etats-Unis. Celles qui n’ont pas été inquiétées jusqu’ici mais jugent avoir commis des fautes entreront dans la deuxième. Celles qui présenteront un audit attestant qu’elles n’ont rien à se reprocher formeront une troisième catégorie. Enfin, les banques dont la clientèle est essentiellement suisse et qui le prouveront par un audit entreront dans la quatrième catégorie. «L’idée était que ces établissements, dont la clientèle étrangère est forcément très limitée, ne présentaient pas un risque matériel pour les Etats-Unis», explique Emmanuel Genequand.

La présentation du programme américain faite devant les médias par la ministre des Finances, Eveline Widmer-Schlumpf, et son secrétaire d’Etat, Michael Ambühl, le 30 août, était sans ambiguïté. Les banques locales, à condition de prouver que leur clientèle était essentiellement suisse, devaient pouvoir être officiellement mises hors de cause par le DoJ sans avoir à établir qu’elles n’avaient pas commis de faute. Le texte même du programme américain accrédite cette interprétation.

De la part du DoJ, le durcissement est donc patent. «Ce qui est sûr, c’est qu’on a maintenant moins de marge de manœuvre», relève une source. S’exprimant sous le couvert de l’anonymat, cette source se demande s’il était réellement opportun de la part des banques de chercher à obtenir des précisions du DoJ, car celui-ci risquait fatalement de se montrer peu accommodant.

Sur un autre plan, la possibilité, évoquée dans différents médias ces derniers jours, pour les banques cantonales d’invoquer une «immunité» que leur conférerait leur statut d’entreprise en mains publiques laisse incrédule plus d’un spécialiste. Pour l’avocat genevois Douglas Hornung, cette idée «ne tient pas debout», le concept d’immunité en droit international ne couvrant que les actes relevant de la puissance publique. Emmanuel Genequand n’y croit pas beaucoup non plus, observant que ni la Banque Cantonale de Zurich ni celle de Bâle n’ont pu à ce stade se mettre à l’abri des poursuites américaines en invoquant leur immunité.

«Ce qui est sûr, c’est qu’on a maintenant moins de marge de manœuvre»