La directive concernant les marchés d'instruments financiers (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID) s'applique depuis le 1er novembre 2007 à tous les services et activités de placement réalisés par des sociétés d'investissement dont le siège est situé dans l'Espace économique européen (EEE). Bien que la Suisse se situe hors du champ d'application territorial de la MiFID, les sociétés d'investissement, en particulier les banques suisses, la Commission fédérale des banques et le Tribunal fédéral ont déjà dû se pencher sur les cas dans lesquels les liens avec la nouvelle directive sont perceptibles et nécessitent une analyse.

A titre d'exemple, citons notamment les cas suivants:

1. Les filiales de sociétés d'investissement dont le siège se situe dans un Etat membre de l'EEE sont tenues de mettre en œuvre la MiFID sans restrictions. D'autre part, les dispositions relatives à la prévention de conflits d'intérêts s'appliquent aussi à l'ensemble du groupe (art. 22), donc également au siège principal en Suisse, pour autant qu'elles soient pertinentes.

2. Si une société d'investissement dont le siège se trouve en Suisse offre des services transfrontaliers par l'intermédiaire de succursales sises dans un Etat membre de l'EEE, la MiFID n'est alors certes pas directement applicable, mais s'applique par sa mise en œuvre dans le droit national de l'Etat membre de l'EEE dans lequel se trouve la succursale. Cet effet indirect vis-à-vis d'Etats tiers tend à éviter que les succursales de sociétés d'investissement dont le siège ne se situe pas dans un Etat membre EEE puissent profiter d'avantages concurrentiels.

3. Les banques suisses qui fournissent des prestations de services touchées par la MiFID à des sociétés d'investissement sises dans l'EEE doivent également mettre en place la MiFID. La société sise dans l'EEE assume la responsabilité de la conformité à la MiFID des services fournis envers ses clients. Les sociétés d'investissement de l'EEE devront ainsi soumettre une éventuelle collaboration avec un fournisseur de services en Suisse au respect par ce dernier de la MiFID, dans la mesure où cela s'avère pertinent dans les rapports entre la société d'investissement et ses clients.

4. Les sociétés suisses d'investissement qui offrent des services soumis à la MiFID à des clients dont le domicile se situe dans un Etat membre peuvent, pour les prétentions en dommages-intérêts des clients, être actionnées directement dans l'Etat membre EEE de domicile du client, en application de l'art. 13 Lugano, selon les circonstances. L'application du droit de l'Etat du domicile du client pourrait conduire à l'application des dispositions de la MiFID.

5. Des gestionnaires de fortune externes avec domicile en Suisse qui exercent une activité économique déterminante au sens de la MiFID dans l'EEE doivent respecter la directive pour ces activités. Dans le cas d'éventuelles prétentions en responsabilité civile du client domicilié dans l'EEE, des conditions identiques à celles qui prévalent pour les instituts financiers de l'EEE leur sont applicables.

6. Les sociétés d'investissement qui se trouvent en Suisse et qui fournissent des prestations transfrontalières dans un Etat membre de l'EEE peuvent également être touchées par les nouvelles dispositions. Cela dépend notamment de la mise en œuvre effective de la MiFID dans les Etats. La MiFID est déjà appliquée en Allemagne ainsi qu'en Grande-Bretagne.

Nous constatons donc que les sociétés d'investissement n'échappent pas à une analyse de la mise en œuvre de tout ou partie de la MiFID, pour garder un accès aux Etats membres EEE (en particulier aux brokers et aux bourses). Charge à elles le cas échéant également d'examiner si elles préfèrent s'en distancier et d'en faire un atout, notamment à l'égard des clients qui souhaitent une discrétion absolue.

Dans l'ensemble, aucune solution toute faite ne l'emporte. Il est conseillé aux banques qui doivent mettre en œuvre une partie des exigences de la MiFID de procéder de manière systématique. Il s'agit de déterminer l'ensemble des secteurs concernés, puis de décider des mesures à prendre, notamment dans l'informatique, et les mettre en œuvre.