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Données bancaires volées: ne pas céder au rapport de forces

Le projet du Conseil fédéral de révision de la loi sur l’assistance administrative fiscale viole les garanties fondamentales d’un Etat de droit et ne peut que créer une situation d’incertitude juridique et d’insécurité

Le Conseil fédéral a transmis au Parlement un projet de révision de la loi sur l’assistance administrative fiscale, visant à assouplir la pratique de la Suisse en matière de données volées. Un premier projet avait été présenté en 2013 par le Conseil fédéral, qui proposait d’accorder l’entraide lorsque les requêtes d’Etats étrangers s’appuyaient sur des données volées. Toutefois, en raison d’une très forte opposition des entités consultées sur ce premier projet, le Conseil fédéral y avait finalement renoncé.

Le Conseil fédéral cède du lest

Dans sa nouvelle version, le Conseil fédéral propose d’accepter d’entrer en matière sur des demandes d’Etats étrangers fondées sur des données volées, pour autant que celles-ci aient été obtenues dans le cadre d’une procédure d’assistance administrative ordinaire ou par des sources accessibles au public. Par contre, une telle assistance demeurerait exclue au cas où l’Etat requérant aurait cherché à se procurer ces données en dehors d’une procédure d’assistance administrative et par un comportement actif (par exemple en achetant ces données).

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L’argument avancé pour justifier cet assouplissement législatif est que la pratique actuelle de la Suisse est de plus en plus fréquemment remise en question par des pays partenaires importants ainsi que par le Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales, qui la considèrent comme étant non conforme à la norme de l’OCDE. Le gouvernement craint surtout que cela n’ait un impact négatif sur l’évaluation de la Suisse lors de la phase 2 de l’examen par les pairs, ce qui pourrait entraîner des sanctions économiques.

Un projet très contestable

Ce projet du Conseil fédéral est toutefois très contestable. Tout d’abord, on ne voit pas comment cette modification de la législation, qui ne saurait intervenir avant plusieurs mois, pourrait être en mesure de modifier de manière déterminante le résultat de l’évaluation de la Suisse par le Forum mondial, qui est en cours et ne portera que sur la période allant jusqu’à juin 2015. En outre, la pratique suisse actuelle de refus d’entrer en matière face à des données volées, ne saurait, à elle seule, conduire à une note d’ensemble «non conforme», ainsi qu’en témoigne le cas du Liechtenstein, qui a passé avec succès cette évaluation, bien qu’ayant en la matière une pratique identique à celle de la Suisse.

En fait, cette proposition de modification législative est la conséquence d’une absence de vision stratégique. Le Conseil fédéral paie aujourd’hui le prix de sa passivité. Il aurait pu et dû, depuis plusieurs années, s’engager contre l’instrumentalisation du Forum mondial de l’OCDE par quelques Etats, en dénonçant l’arbitraire, le manque de rigueur, les biais politiques ainsi que les criantes inégalités de traitement qui règnent au sein de cette institution.

Le Conseil fédéral cède à un rapport de forces

En proposant cette modification législative, le Conseil fédéral, loin d’appliquer une règle de droit explicite et légitime, ne fait que céder à un rapport de forces, que se soumettre à l’interprétation que font certains Etats d’une norme de l’OCDE (le Modèle de convention fiscale), alors même que ni cette norme ni ses commentaires ne se prononcent explicitement sur cette problématique des données volées. Cette attitude de résignation transparaît également dans les réponses de nombreuses entités consultées sur ce projet. Il en est ainsi notamment de Swissbanking qui, alors qu’elle s’était fermement opposée au premier projet de 2013, en indiquant que les pressions d’Etats étrangers ne constituaient pas une base légitime pour accepter d’entrer en matière sur la base de données volées, déclare aujourd’hui, au nom du gain de réputation de la place financière suisse, que la proposition du Conseil fédéral doit être considérée comme une «ultima ratio». Cela revient à dire qu’il faut, par souci de réalisme, se résigner à céder aux rapports de forces, quitte à violer les principes fondamentaux du droit. C’est le même raisonnement que tient le Conseil d’Etat vaudois en considérant que la solution proposée par le Conseil fédéral «permet de tenir compte des demandes insistantes de l’étranger» et que «persister dans une ligne stricte entraînerait des mesures de rétorsion de la part des pays étrangers».

Comme le relève le Tribunal administratif fédéral dans sa prise de position du 17 novembre 2015, la demande d’assistance fondée sur des données volées va à l’encontre du principe de bonne foi, l’un des principes généraux du droit des gens qui constituent une source autonome du droit international. La manière (active ou passive) dont un Etat requérant s’est procuré ces données volées n’a aucune incidence sur l’application de ces principes généraux du droit. Ainsi, ce projet viole les garanties fondamentales d’un Etat de droit et ne peut que créer une situation d’incertitude juridique et d’insécurité. Or, l’effectivité de l’échange d’informations, qu’exigent le G20 et l’OCDE sous la pression d’Etats puissants, ne saurait s’imposer au prix de la violation des principes fondamentaux de l’Etat de droit.

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