Le 26 octobre dernier, la FINMA, l’autorité suisse de surveillance des banques, a annoncé l’ouverture d’une procédure de faillite à l’encontre de Banque Hottinger & Cie SA. La nouvelle mérite d’être soulignée puisqu’il ne s’agit que du deuxième cas de faillite d’une banque helvétique, le premier étant celui de Banque Privée Espirito Santo SA (BPES) en septembre 2014.

Nouvelle procédure

Les faillites BPES et Hottinger représentent ainsi les premiers tests pratiques de la nouvelle procédure de faillite bancaire, entrée en vigueur le 1er novembre 2012, concrétisée par l’ordonnance du 30 août 2012 de la FINMA sur l’insolvabilité bancaire (OIB-FINMA). Cette ordonnance vit le jour suite à la crise financière mondiale qui débuta en 2007, notamment marquée par les risques d’insolvabilité de plusieurs banques.

L’OIB-FINMA concrétise les principes de la procédure d’assainissement et de la faillite de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (loi sur les banques).

Les récentes expériences ont mis en évidence des difficultés pratiques et juridiques dans le déroulement de la procédure, génératrices, pour certains créanciers, d’importantes frustrations.

FINMA et liquidateur: une dualité regrettable

La FINMA tient un rôle central dans une faillite bancaire, qu’elle peut théoriquement choisir de conduire elle-même. Elle revêt à la fois les fonctions de «juge «de la faillite et d’autorité de surveillance. En pratique, la FINMA désigne généralement un liquidateur dont elle fixe l’étendue du mandat, voie qui a été choisie dans les faillites bancaires précitées en Suisse.

La délimitation des compétences entre la FINMA et le liquidateur est souvent source d’incompréhension chez les créanciers: si la FINMA est seule compétente pour prendre des décisions dans le cadre de la faillite, elle se contente, dans la gestion de la liquidation, d’un rôle de supervision. La FINMA garde ainsi une distance avec les questions du day-to-day et ne répond pas directement aux créanciers. Le liquidateur est, quant à lui, en première ligne, dans des circonstances souvent tendues. C’est à lui qu’incombent les tâches de gestion, d’administration et de représentation de la masse en faillite, mais il ne dispose pas pour autant d’un pouvoir décisionnel.

De nombreux créanciers trouveront cette dualité particulièrement regrettable: il est en effet, et par essence, difficile de discuter ou de négocier avec un organe qui n’est formellement pas en mesure de prendre des décisions, situation qui est tout autant difficile pour le liquidateur lui-même. Celui-ci, en l’état actuel de la législation, ne peut qu’informer les créanciers de ce qu’il doit prendre des instructions de la FINMA, ce qui ralentit sensiblement la rapidité des communications.

La compréhension de la situation, pour les créanciers, n’est pas facilitée par le mode de communication réservée au liquidateur et à la FINMA. Celle-ci s’effectue soit par lettre circulaire, dont la fréquence est trop espacée pour des créanciers dont les actifs sont bloqués depuis de nombreux mois dans la masse en faillite, soit par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, ce qui est loin de représenter un dialogue, ou de permettre de rassurer les clients d’une banque en faillite.

On peut en particulier regretter, dans la faillite de BPES, l’absence d’assemblée des créanciers, dont la convocation relève du pouvoir d’appréciation du liquidateur. De telles assemblées permettent d’offrir aux créanciers une plate-forme destinée à les informer sur l’avancement de la procédure de faillite, les perspectives de dividendes et, également, de faire valoir leur droit d’être entendu.

Ségrégation des valeurs en dépôt

D’importantes difficultés se sont manifestées, et se manifesteront, dans la ségrégation des valeurs en dépôt, l’un des principaux sujets de préoccupation pour les clients d’une banque en faillite.

On rappellera tout d’abord que les liquidités déposées par les épargnants auprès d’une banque en faillite ne sont privilégiées et garanties qu’à concurrence d’un montant, par créancier, de 100’000 francs. Le reste des liquidités déposées tombent dans la masse en faillite et les créances des déposants sont colloquées en dernière et 4e classe de la faillite, soit celle où, généralement, le dividende attendu est le plus faible.

La loi sur les banques prévoit, de façon rassurante, que les valeurs déposées par les clients auprès d’une banque ne tombent pas dans la masse en faillite et doivent être ségréguées, soit séparées automatiquement de la masse et restitués immédiatement à leurs propriétaires.

La réalité est cependant beaucoup plus complexe et moins réjouissante: le liquidateur n’acceptera la ségrégation des actifs déposés que dans la mesure où il sera certain qu’aucune prétention de la masse en faillite ne viendra s’y opposer, exerçant par là un droit de rétention légal. Se posent alors en pratique de nombreuses questions techniques et procédurales en rapport, notamment, avec d’éventuelles prétentions révocatoires affectant les transactions antérieures à la faillite. En cas de doute, le liquidateur devra examiner les prétentions et sera tenté de retenir des actifs, pourtant légalement ségrégués, en garantie du paiement de potentielles créances de la masse à l’encontre du propriétaire, même si ces créances sont contestées. Dans ce contexte, l’absence de pouvoir de décision du liquidateur ne facilitera pas une résolution rapide des litiges.

Pour les autorités et les conseillers juridiques, l’absence de casuistique et certaines spécificités inadéquates évoquées ci-dessus seront causes d’insécurité, voire de vide juridique. L’aspect le plus critiquable de cette situation reste cependant que ce seront les créanciers qui en feront les frais. Espérons que l’importante expérience dégagée dans le cadre de la faillite BPES apportera des solutions pratiques dans l’intérêt des créanciers et, idéalement, des ajustements de l’OIB-FINMA par le régulateur des marchés financiers.