Le 14 juin 1981, le principe de l’égalité entre hommes et femmes est inscrit dans la Constitution. Dix ans plus tard, jour pour jour, la première grève des femmes réclame son application, et la loi sur l’égalité entre en vigueur en 1996. «Le Temps» revient sur cette révolution lente

Lire également: 

Intéressez-vous à la loi sur l’égalité et tout le monde vous conduira à Karine Lempen. Des deux côtés de la Sarine, c’est la juriste qui est considérée comme la plus grande spécialiste de ce texte entré en vigueur en juillet 1996 et interdisant toutes les discriminations sur le lieu de travail. Quinze ans après l’inscription dans la Constitution de l’égalité homme-femme, la loi s’avère nécessaire. Vingt-cinq ans plus tard, a-t-elle rempli sa mission?

Professeure de droit à l’Université de Genève, Karine Lempen s’est notamment vu confier par le Bureau fédéral de l’égalité des analyses de la jurisprudence, cantonale et fédérale, qui permettent d’avoir une vue précise des effets concrets de cette loi. Son constat? Elle a été «utile, sans pour autant provoquer une avalanche de procès, comme certains l’avaient craint lors de son adoption», relativise-t-elle. En chiffres: sur les années 2004-2015, les tribunaux cantonaux ont traité environ 200 procédures. Le Tribunal fédéral en a, lui, traité 81 en 16 ans (2004-2019), soit en moyenne cinq arrêts par année. «Au regard de l’ensemble de la jurisprudence en droit du travail, il ne s’agit donc que d’une partie infime», observe-t-elle.

Chances de succès limitées

Utile, utilisée, mais offrant des chances toutes relatives de réussite. «Le taux de succès varie selon le type de discriminations invoquées, explique Karine Lempen. Mais, en moyenne, 65% des procédures ont une issue majoritairement défavorable à l’employée.» Au Tribunal fédéral, c’est dans les cas de discrimination salariale que l’employée a le plus de chances de gagner (60% des issues sont défavorables), contrairement au harcèlement (71% défavorables, un pourcentage qui atteint même 88% au niveau cantonal).

Notre revue de presse historique: En 1981, il fallait casser les préjugés sur les différences entre hommes et femmes

De fait, il existe un allégement du fardeau de la preuve dans le cas de discrimination salariale: il suffit de la rendre vraisemblable. En cas de harcèlement, ce n’est pas le cas: il faut une «haute vraisemblance» et, indépendamment de cela, les juges peuvent trouver que les actes ou les propos ne sont «pas suffisamment harcelants». Un exemple? Une employée se plaignant de propos racistes et misogynes de son supérieur n’a pas eu gain de cause. Le seul qualificatif dont l’utilisation a pu être démontrée, «mistinguette», n’a pas été considéré comme constitutive de harcèlement par les juges. Les licenciements abusifs au retour d’un congé maternité sont courants, estime encore la juriste. Les procédures allant jusqu’au TF sont pourtant rares – et encore plus rarement couronnées de succès – «sans doute parce que les femmes concernées doivent en priorité s’occuper d’un nouveau-né et chercher un nouvel emploi», ajoute Karine Lempen.

Risques de perdre son emploi

Non seulement les procédures ont de faibles chances de succès, mais «cette loi est peu utilisée, compte tenu de la fréquence des discriminations sur le lieu de travail», poursuit la professeure genevoise. «Les analyses de la jurisprudence permettent de répertorier les cas, probablement nombreux, où une entreprise conclut directement un accord avec une employée qui reçoit ainsi des indemnités et accepte de quitter son poste», ajoute la juriste.

«Préoccupant», selon Karine Lempen: «La partie qui invoque la discrimination ne se trouve en général plus dans la relation de travail. Les femmes qui intentent une action se disent qu’elles n’ont plus rien à perdre. Cela vaut particulièrement pour le secteur privé.» De fait, il n’existe aucun procès pour harcèlement sexuel où les rapports de travail ont subsisté au moment où le TF a rendu son arrêt. C’est la quadrature du cercle: soit la femme agit pour faire cesser la discrimination et risque de se retrouver sans emploi, soit elle ne fait rien, mais aucune entité étatique ne le fera pour elle. Au risque de perdre son emploi, s’ajoute celui, financier, des frais d’avocats et, éventuellement, des dépens à l’autre partie en cas d’échec. «Les grands procès ont été portés par quelques héroïnes qui se sont battues pour le principe d’égalité. Tout le monde n’a pas forcément les ressources financières, psychiques, temporelles pour le faire, ni le bon permis de séjour. Dans ce sens, c’est «un luxe» de pouvoir faire valoir ses droits», déplore Karine Lempen.

Retour chronologique: L’évolution des droits des femmes en Suisse

Avant de poursuivre: «La grande faiblesse de cette loi réside dans son mécanisme de mise en œuvre: c’est à la personne salariée d’agir contre son employeur», souligne-t-elle. Il n’existe pas d’inspections cantonales du travail ou de contrôles, permettant des sanctions, comme dans d’autres domaines du droit du travail. Deux initiatives cantonales (Genève et Vaud) ont récemment été déposées au parlement fédéral pour demander l’instauration d’un contrôle étatique du respect de cette loi, sans succès.

Discriminations moins tolérées

Karine Lempen voit néanmoins des changements. «Ces dernières années, davantage de femmes mobilisent cette loi, surtout à Zurich et Genève», observe-t-elle. Les raisons? Peut-être le fruit de tous les efforts de sensibilisation et de formation des bureaux d’égalité et des universités, l’air du temps avec des femmes qui tolèrent moins les injustices à leur égard, suggère la professeure. A l’inverse, certains cantons, notamment de Suisse centrale, ne voient jamais de procédures sur ce sujet. Une explication est peut-être à trouver dans l’existence ou non de bureaux de l’égalité dans les cantons.

Malgré ses défauts, malgré des statistiques peu encourageantes pour celles qui voudraient intenter une action, Karine Lempen voit le verre à moitié plein: «La loi en tant que telle est plutôt bonne, c’est le mécanisme relatif à sa mise en œuvre qui laisse à désirer.» En outre, elle «a une fonction préventive, dans le sens où les entreprises ne pouvaient plus tolérer ce type de comportement et se sont dotées de dispositifs de prévention du harcèlement et doivent désormais analyser leur pratique salariale. C’est quand même un net progrès.» Et puis, il y a eu plusieurs procès retentissants qui ont fait bouger les choses. Notamment ceux, en Suisse alémanique, qui ont forcé des collectivités publiques à revaloriser des professions dites féminines.