Régulièrement, les banques reçoivent des ordres de transfert portant sur des avoirs de contribuables étrangers en situation d’indélicatesse fiscale. Ces derniers, compte tenu de l’évolution de la place financière suisse, entendent s’organiser pour que leurs avoirs échappent définitivement aux autorités fiscales compétentes. Pour éviter de s’exposer aux risques de poursuites pénales ou fiscales à l’étranger, les banques qui reçoivent de tels ordres essaient de s’opposer à leur exécution. La question qui se pose est celle de savoir quels sont les moyens juridiques dont elles disposent en droit suisse, applicable aux rapports avec les clients, pour ce faire.
La réponse n’est pas forcément aisée. De prime abord, la situation fiscale du client est indifférente pour la banque. Les conditions d’une communication, obligatoire ou facultative, au Bureau de communication ne sont en général pas remplies du fait de la seule commission d’une infraction fiscale par le client. Mandataire de son client, le banquier serait donc tenu d’exécuter les instructions de transfert qu’il reçoit. En revanche, la banque et ses employés peuvent courir un risque à l’étranger parfois pour avoir simplement reçu et conservé des avoirs défiscalisés. A fortiori, pour les avoir transférés en exécution d’une instruction du client qui dénote une volonté de rester dans l’illégalité.
Pour ne pas exécuter les ordres reçus, certaines banques se prévalent du nécessaire respect de la garantie de l’activité irréprochable. L’argument ne convainc pas. D’abord, parce que la garantie de l’activité irréprochable est un concept trop vague pour s’opposer à l’exécution de l’ordre d’un client; ensuite, parce que cette notion a une portée exclusivement de droit public. Et les banques n’ont pas intérêt à ce que ce concept déploie des effets en droit privé. Si tel était le cas, la violation de la garantie de l’activité irréprochable pourrait servir de fondement à des actions en dommages-intérêts pour acte illicite civil contre la banque.
En revanche, et cet argument ne semble pas avoir été évoqué pour l’instant, le droit suisse permet de tenir compte dans un rapport contractuel soumis au droit privé suisse de règles de droit étranger impératives, dénommées par les juristes lois d’application immédiate. La base légale pertinente est l’art. 19 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), dont la teneur est:
«1. Lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l’exigent, une disposition impérative d’un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit.
- Pour juger si une telle disposition doit être prise en considération, on tiendra compte du but qu’elle vise et des conséquences qu’aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit.»
Les règles en question relèvent du droit étranger; elles n’ont pas une vocation immédiate à s’appliquer dans un rapport contractuel soumis au droit suisse. Néanmoins, elles sont jugées comme étant très importantes par l’Etat étranger pour la sauvegarde de son organisation sociale et économique. Et cette exigence doit être conforme à la conception suisse du droit. Ainsi que le texte de la disposition légale susmentionnée permet de le constater, ces règles ne sont pas directement appliquées mais l’effet de leur application est pris en considération par l’ordre juridique suisse. Habituellement, les règles d’application immédiate concernent des domaines tels que le droit de la concurrence, les baux à loyer, le droit du travail, les sanctions internationales…
En appliquant ces principes au cas de figure qui nous concerne, on relèvera que la situation fiscale du client (ou de l’ayant droit économique) devient indiscutablement une question centrale du rapport banque-client. Dans le nouveau monde, la banque doit être organisée pour permettre l’exécution des obligations fiscales du client. Il est par ailleurs admis que les Etats revendiquent une compétence légitime pour taxer leurs contribuables, quel que soit le lieu où les avoirs de ces derniers sont déposés, et que les frontières ne permettent plus de s’opposer à l’application du droit fiscal étranger. Enfin, il est indiscutable que les règles anti-blanchiment d’un Etat sont d’une grande importance pour son ordre juridique et social. C’est pour ce motif d’ailleurs que l’infraction fiscale est devenue une infraction préalable à un acte de blanchiment d’argent. Le droit suisse ne reste pas à l’écart de cette évolution. Même si les nouvelles règles suisses en matière de blanchiment fiscal ne sont pas (encore) entrées en vigueur, elles ont été adoptées; la conception du blanchiment d’argent en droit suisse a d’ailleurs été fondamentalement modifiée (l’argent défiscalisé n’est pas d’origine criminelle et l’Etat n’est qu’un créancier du contribuable qui se voit attribuer un privilège notable) pour tenir compte de l’évolution internationale et du consensus qui s’est dégagé.
Dès lors, d’avis du soussigné, par le biais de la théorie des règles d’application immédiate, il est possible de tenir compte en droit suisse de la possible violation par des banques suisses des règles anti-blanchiment étrangères en cas d’exécution de certaines instructions du client. L’art. 19 LDIP permet de «prendre en considération» les règles en question, ce qui permet de faire preuve d’une certaine flexibilité. La solution n’est pas choquante. D’abord parce que rien ne justifie qu’une banque, en sa qualité de mandataire, doive courir un risque pour ce qui est fondamentalement un problème du client. Ensuite, parce que des motifs juridiques peuvent justifier l’inexécution d’une obligation. Enfin, parce que la situation présente n’est que le stade ultime d’une évolution commencée il y a plusieurs années déjà et dont les conséquences finales étaient aisément identifiables pour les clients également.
* Avocat au barreau de Genève, professeur associé à l’Université de Lausanne
Le présent texte est un résumé très condensé d’une conférence tenue aux Matinées du patrimoine du Centre de droit notarial de l’Université de Lausanne. Une version approfondie sera publiée dans la revue de droit privé et fiscal du patrimoine «Not@lex».
La conception du blanchiment d’argent en droit suisse a été fondamentalement modifiée