Montant des avoirs LPP à partager en cas de divorce: le principe légal est clair, qui prévoit qu'en cas de divorce le montant des avoirs LPP accumulé durant le mariage par les deux époux (plus précisément la prestation de sortie) doit être partagé entre eux par moitié. Le montant accumulé avant le mariage n'est pas pris en considération. Il faut relever ici que ce partage par moitié est prévu par la loi sans égard au régime matrimonial choisi par les époux; il s'impose donc aussi bien aux conjoints ayant signé un contrat de mariage en séparation des biens qu'à ceux qui ont souhaité conserver le régime matrimonial légal de la participation aux acquêts. Une convention excluant à l'avance un tel partage des avoirs de prévoyance n'est pas admise, seul un accord lors du divorce peut être pris en considération.
Modalités du partage de la LPP et bien immobilier: le montant éventuellement prélevé de sa caisse de prévoyance par l'un des époux pour l'acquisition d'un bien immobilier est pris en compte pour le calcul des avoirs LPP à partager lors du divorce. Dans la mesure où il s'agit d'avoirs accumulés durant le mariage, la moitié en revient à son conjoint. Suivant les cas, et notamment si l'un des époux bénéficie d'avoirs LPP plus importants que son conjoint, le paiement de la moitié des avoirs LPP peut avoir pour conséquence l'obligation de réaliser le bien immobilier pour disposer des liquidités nécessaires.
Cela dit, il reste en pratique quelques difficultés pour le calcul du montant à partager. En effet la loi prévoit que seule la prestation de libre passage accumulée durant le mariage doit faire l'objet de partage lors du divorce, à l'exclusion du montant déjà constitué par chacun des époux au jour de leur mariage. Si, par exemple, lors du retrait anticipé, la moitié des avoirs de prévoyance provenait de cotisations avant mariage et l'autre moitié de cotisations faites durant le mariage, cette proportion de moitié se reporte sur la part du montant prélevé pour l'acquisition du logement: seule la moitié du montant prélevé lors de l'acquisition entre en ligne de compte pour le partage par moitié des avoirs LPP entre époux.
Autre question délicate: ce montant prélevé doit-il être augmenté d'intérêts avant le partage par moitié? Bien des auteurs le pensent, même si la loi est malheureusement muette sur ce point.
Montant à rembourser en cas de découvert lors de l'aliénation immobilière: imaginons un instant que le prix de vente de l'immeuble soit insuffisant, et qu'après le remboursement des dettes hypothécaires et le paiement des impôts dus à l'Etat il n'y ait pas de quoi rembourser l'intégralité du montant prélevé à l'origine auprès de la caisse de prévoyance. Dans cette hypothèse il est admis que le montant remboursé à la caisse de prévoyance puisse être inférieur au montant prélevé à l'origine, voire inexistant. La loi prévoit en effet clairement une priorité en faveur des impôts dus à l'Etat et des créanciers hypothécaires. Reste que l'absence totale ou partielle de remboursement aura des conséquences sur le montant de la prestation disponible au moment de la retraite.
Réalisation à perte et calcul du montant à partager entre les époux au titre de la LPP: dans cette même situation de perte, comment opérer le partage de la LPP? Faut-il, dans le calcul des avoirs LPP à partager entre les époux, tenir compte fictivement du montant initial prélevé lors de l'achat immobilier? Faut-il au contraire ne pas tenir compte du montant perdu et répartir ainsi le risque entre les deux époux? Le Tribunal fédéral a eu récemment l'occasion de trancher un tel cas en statuant que le montant perdu ne devait pas être ajouté au total des avoirs LPP à partager entre les époux (ATF 132 V p 332), faisant ainsi supporter le risque de perte aux deux conjoints.
Montant à rembourser en cas de plus-value: lorsque le bien immobilier bénéficie d'une plus-value par rapport à son prix d'acquisition, comment répartir cette plus-value pour le calcul des avoirs LPP à partager? Faut-il attribuer à ces avoirs LPP une partie proportionnelle de la plus-value (par exemple 10% si l'avance LPP a permis de payer le 10% du prix d'achat)? S'il s'agit d'avoirs LPP accumulés avant le mariage, nous avons vu qu'ils ne rentraient de toute façon pas en ligne de compte. En revanche, s'agissant d'avoirs LPP constitués pendant le mariage, le montant prélevé sera pris en compte à titre de créance, sans toutefois que le conjoint de l'assuré puisse demander que la créance soit augmentée d'une participation à la plus-value pour le partage de la LPP proprement dit. Toutefois cette plus-value peut entrer en ligne de compte dans un autre contexte, celui du partage matrimonial, à la condition que les conjoints soient mariés sous le régime matrimonial de la participation aux acquêts. Ainsi, dans un pareil cas, le 10% de la plus-value sera intégré dans le compte des acquêts partagé par moitié entre les époux. En cas de mariage en séparation des biens, ce partage matrimonial est exclu.
Terminons par la mention des personnes de même sexe liées par un partenariat fédéral enregistré: la loi prévoit que les avoirs LPP constitués pendant la durée du partenariat enregistré sont partagés conformément aux dispositions du droit du divorce que nous venons d'évoquer. Rappelons que, dans ce cas, c'est le régime de la séparation des biens qui s'applique par défaut, un partage de plus-value à titre d'acquêts n'étant donc possible que si les partenaires ont convenu d'adopter, par la signature d'un acte notarié, le régime de la participation aux acquêts.