Oui, les banques peuvent bien avoir le droit de refuser certains ordres de leurs clients étrangers

Oui, les banques peuvent bien avoir le droit de refuser certains ordres de leurs clients étrangers

L’article 19 de la loi fédérale sur le droit international privé fait débat. Carlo Lombardini répond à Marc Béguin, qui lui avait lui-même répondu

Avocat au Barreau

de Genève, professeur associé à l’Université de Lausanne

Après avoir pris connaissance de la prise de position de Me Béguin (LT du 12.03.2015), le soussigné confirme qu’à son avis l’art. 19 LDIP (loi fédérale sur le droit international privé) peut permettre aux banques suisses de résister à certaines instructions de clients étrangers en situation fiscale irrégulière (LT du 02.03.2015). Pour la clarté du débat on rappellera le texte de l’art. 19 LDIP:

«1. Lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l’exigent, une disposition impérative d’un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit.

2. Pour juger si une telle disposition doit être prise en considération, on tiendra compte du but qu’elle vise et des conséquences qu’aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit.»

La disposition a été édictée justement pour tenir compte du rôle croissant du droit public dans les rapports économiques de droit privé. Et éviter à un cocontractant d’être pris, révérence parler, entre le marteau et l’enclume, contraint de violer soit un contrat, soit des règles de droit public étranger auxquelles il pourrait être soumis.

Ce sont d’ailleurs les intérêts d’un cocontractant qui justifient l’application de la disposition. Et il peut s’agir de l’intérêt, difficilement contestable, de ne pas être poursuivi, voire condamné, à l’étranger pour avoir participé à une infraction fiscale, pénale ou administrative. Contrairement à ce qu’écrit Me Béguin, le fait que l’art. 19 LDIP, tel qu’interprété par la doctrine et la jurisprudence, fasse référence aux intérêts d’une partie (ce qui ne résulte pas du texte français de la disposition mais des textes en allemand et en italien) ne signifie nullement que ces intérêts doivent être de droit privé. Si l’on était dans un pur contexte de droit privé, les règles habituelles de conflit des lois s’appliqueraient. Et le droit suisse serait seul pertinent eu égard à l’élection de droit contenue dans les conditions générales des banques. Dans un tel cas de figure, il serait difficile à une banque de se prévaloir de règles de droit étranger qui n’auraient pas une vocation directe à s’appliquer pour s’opposer à une demande d’un client. Cela étant, même dans une telle hypothèse, on peut se demander en vertu de quel principe un mandant pourrait exiger de son mandataire qu’il exécute un acte qui fait courir au mandataire un risque juridique et financier.

Le débat se pose en réalité en des termes plus nuancés puisque l’art. 19 LDIP permet justement à des règles de droit étranger d’interférer avec un rapport contractuel soumis au droit suisse. Les règles étrangères en question sont en général de droit public. L’expression consacrée par la doctrine et la jurisprudence (non seulement helvétiques) pour les désigner est d’ailleurs celle de lois de police. Le champ d’application de ces règles dans l’espace n’est en général ni précisément défini par l’Etat qui les édicte, ni coordonné entre les divers Etats. C’est pour ce motif que souvent le débat est porté, à tort, sur le thème d’une prétendue extraterritorialité de l’application du droit étranger. Mais en matière fiscale et/ou de blanchiment d’argent, l’Etat étranger revendique légitimement sa compétence par rapport à ses contribuables, ce qui lui permet d’attirer devant ses propres juridictions divers autres intervenants.

Il n’y a là rien de très surprenant. S’il y a un domaine où le conflit entre le droit suisse et le droit public étranger surgit fréquemment, c’est bien le domaine bancaire. Ainsi, les règles de conduite de la MiFID peuvent être applicables dans les rapports avec les clients de l’Union européenne, alors même que ces rapports sont soumis au droit suisse. Divers Etats étrangers connaissent des règles particulières en matière de démarchage bancaire, applicables parfois en présence des simples contacts téléphoniques depuis la Suisse avec des résidents de ces pays. Le droit suisse était certes plus réservé s’agissant de la portée en Suisse des règles étrangères de nature fiscale. Mais, juridiquement, la question se pose exactement dans les mêmes termes que pour les autres règles et l’évolution du droit suisse démontre que notre ordre juridique accueille désormais des principes qui lui étaient étrangers. La «conception suisse du droit», pour reprendre la terminologie de l’art. 19 LDIP, s’est très substantiellement modifiée en la matière. On peut le regretter mais il est certainement dangereux de l’ignorer.

Enfin, il ne s’agit de la sorte nullement de permettre aux banques de séquestrer les fonds des clients, mais d’assurer simplement l’exécution de transactions qui ne mettent pas la banque en risque. Le texte de l’art. 19 LDIP est suffisamment flexible («prise en considération») pour s’opposer à un retrait de cash ou à un transfert à Dubaï mais permettre, par exemple, un virement à un compte nominatif au sein de l’Union européenne.

Comme souvent en droit, tant que les tribunaux n’auront pas tranché il ne peut y avoir de certitudes. Mais l’application de l’art. 19 LDIP me semble avoir un fondement au moins aussi solide qu’affirmer simplement que la banque abuse de son droit en refusant d’exécuter toute forme d’instructions reçues de ses clients. En réalité, la lecture de divers arrêts du Tribunal fédéral aurait permis de développer un argumentaire plus solide que la seule invocation de l’abus de droit pour remettre en question les possibilités d’utiliser l’art. 19 LDIP pour restreindre la liberté des clients. On ajoutera d’ailleurs que, pour que la banque abuse d’un droit, encore faut-il qu’elle dispose de ce droit.

Last but not least, restent les observations de Me Béguin relatives au fait que les banques ont prospéré avec la clientèle défiscalisée pendant des années. C’est assurément vrai pour certains établissements mais ne change rien à l’analyse juridique susmentionnée; si l’on veut se livrer à des appréciations en équité de la situation, il faut également rappeler que l’obligation fiscale est celle du client et non de la banque, que la banque n’est pas responsable des impôts du client alors même que celui-ci fait l’objet d’un redressement suite à une violation du secret bancaire, que l’évolution actuelle était prévisible depuis plusieurs années et qu’aucun système juridique ne saurait tolérer que, par le biais d’une application pointilliste de règles de droit privé, un mandataire risque de devenir le complice de son client.

Le texte de l’art. 19 LDIP est suffisamment flexible pour s’opposer à un transfert à Dubaï mais permettre un virement à un compte nominatif au sein de l’UE