Un œil sur la place financière

La fraude Madoff: quo vadis?

Huit ans se sont écoulés depuis la découverte de la gigantesque fraude commise par Bernard Madoff et sa société. Le dossier est toutefois loin d’être clos, des dizaines de procédures judiciaires étant encore en cours, notamment en Suisse

L’année 2008 a été une annus horribilis pour la Suisse à plus d’un titre. Non seulement a-t-elle été celle de la crise financière, mais également celle de la découverte le 8 décembre 2008 de la gigantesque fraude commise par Bernard Madoff et sa société (Bernard L. Madoff Investment Services – BLMIS), elle-même précipitée par l’effondrement des marchés financiers. Près de 8 ans se sont écoulés depuis.

Le dossier est toutefois aujourd’hui loin d’être clos, des dizaines de procédures judiciaires étant encore en cours non seulement aux Etats-Unis, mais également en Suisse et en Europe, ainsi que dans des juridictions plus exotiques (telles que les Iles Vierges Britanniques et aux Bermudes).

Plusieurs résultats concrets

Certaines de ces actions ont conduit à des résultats concrets, essentiellement suite à des arrangements extrajudiciaires avec la masse de BLMIS. Le liquidateur de cette société a ainsi été en mesure de recouvrer au 28 octobre 2016 une somme de 11,2 milliards dollars et a distribué un dividende représentant au total 9,47 milliards de dollars, soit environ 58% des productions admises dans la masse de BLMIS. Le liquidateur conserve en outre des actifs importants, qui devraient être distribués à terme aux investisseurs floués, une fois certaines décisions judiciaires rendues.

Un fonds séparé a par ailleurs été mis sur pied par le Département de Justice américain, le «Madoff Victim Fund» (MVF), lequel dispose de sommes substantielles (estimées à 4 milliards de dollars) destinées elles également à être distribuées aux victimes de Bernard Madoff, selon des règles quelque peu différentes de celles de la masse de BLMIS. Au total, certains estiment qu’à terme, la quasi-totalité des productions admises pourrait être couverte par les remboursements du liquidateur et du MVF. Les prétentions admises par le liquidateur se négocient d’ailleurs actuellement aux alentours de 70% de leur valeur faciale.

Une situation qui doit être nuancée

Est-ce à dire qu’il faille pour autant se réjouir de la situation? En réalité, l’appréciation de la situation doit être nuancée:

- D’une part, le taux de remboursement annoncé par le liquidateur de BLMIS est calculé par rapport au montant des productions admises. Or ce montant (aujourd’hui de 15,08 milliards dollars) ne reflète qu’une partie des pertes effectivement encourues par les investisseurs, soit que leur production ait été écartée par le liquidateur, soit que ceux-ci n’aient pas été en mesure de produire leurs créances dans la masse.

Ceci est notamment le cas lorsque l’investissement des BLMIS l’a été à travers de produits dérivés ou de fonds dédiés («feeder»), eux-mêmes aujourd’hui en liquidation. Un grand nombre de prétentions sont par ailleurs encore ouvertes et font l’objet de contestations judiciaires.

En réalité, le montant total des pertes encourues est bien supérieur au montant aujourd’hui admis par le liquidateur. Pour mémoire, c’est un montant proche de 65 milliards de dollars qui était initialement articulé lors de la découverte de la fraude, même si ce chiffre incluait une partie de gains fictifs.

- Près de la moitié des recouvrements du liquidateur correspond à un seul arrangement, le dossier Picower, qui a conduit au remboursement à lui seul de 5 milliards de dollars. Si l’on exclut ce paiement, les efforts des liquidateurs apparaissent bien moins concluants, ceci notamment au vu des honoraires encaissés pour la même période (cf. infra).

Un grand nombre d’investisseurs n’ont toujours pas été remboursés

- Huit ans après la déconfiture de Madoff, un grand nombre d’investisseurs n’ont reçu aucun remboursement, en particulier ceux ayant investi au travers d’un fonds «feeder». Le MVF pour sa part n’a quasiment rien distribué à ce jour. Pour nombre d’investisseurs, la situation a par ailleurs été compliquée par le blocage de leurs avoirs par leur banque dépositaire, elle-même actionnée ou menacée d’actions révocatoires par le liquidateur de BLMIS ou les fonds «feeder».

- Les honoraires facturés par le liquidateur et ses avocats depuis le début du dossier sont faramineux, même à l’échelle américaine. Ils représentaient ainsi au 30 septembre 2016 la somme colossale de 829 millions de dollars! Ces enjeux financiers sont tels que certains sont d’avis que le liquidateur de BLMIS prolonge à dessein les procédures judiciaires et le traitement de la faillite. A noter toutefois ces honoraires ne sont pas directement prélevés sur la masse en faillite de BLMIS, mais sont payés par un fonds de soutien de l’industrie – le Securities Investor Protection Corp – SICP.

Mauvaise surprise pour les banques

- Last but not least, l’affaire Madoff a également été une mauvaise surprise pour les banques par le truchement desquels les investisseurs ont procédé à leur investissement. Celles-ci ont en effet découvert à leurs dépens les règles américaines en matière d’action révocatoire, qui permettent une remise en cause de toutes les opérations effectuées dans les 6 ans précédant la faillite d’une société américaine.

Ces règles, couplées à une vision expansionniste par les tribunaux américains de leur compétence juridictionnelle, ont conduit à la mise en cause de nombreuses banques, en particulier suisses, devant les tribunaux new-yorkais et à la demande de remboursement des paiements opérés par Madoff à ses investisseurs dans les années précédant sa faillite. La défense de ces actions se trouve par ailleurs entravée pour les banques par le secret bancaire qui interdit en principe de dévoiler les informations touchant aux clients concernés par les opérations suspectes.

Espérer que les institutions aient appris de leurs erreurs

Sans nul doute, la saga Madoff continuera à défrayer la chronique judiciaire pour les années à venir, notamment aux Etats-Unis et en Suisse. Il faut espérer que les victimes de la fraude s’y retrouveront à terme, même si cela est loin d’être acquis pour nombre d’entre eux. Dans l’intervalle, les banques suisses resteront – une fois de plus – prises en tenaille devant les juridictions américaines.

Reste à espérer que ces institutions tireront les enseignements nécessaires de cette affaire s’agissant des investissements de leurs clients aux Etats-Unis, de façon à se prémunir des conséquences d’une prochaine faillite.

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