Dans le cadre de la réforme de l'imposition des entreprises II, le Conseil fédéral envisage de réglementer par une loi les critères permettant de distinguer la pure gestion de fortune privée du commerce professionnel de titres. Par rapport à la pratique actuelle, les règles prévues par le projet de loi publié récemment permettraient au fisc d'imposer de manière beaucoup plus large les gains en capital réalisés par «Monsieur et Madame tout le monde».

Selon les lois fiscales en vigueur en Suisse, les gains en capital réalisés par un épargnant traditionnel lors de la vente de titres qu'il détient dans sa fortune privée ne sont en principe pas soumis à l'impôt sur le revenu. Cependant, selon les circonstances, un particulier peut être considéré comme un commerçant professionnel de titres, c'est-à-dire une personne considérée par le fisc comme conduisant une activité lucrative indépendante relative à la gestion de sa fortune en titres. Cette qualification entraîne l'imposition de tous les gains en capital réalisés, mais permet, en contrepartie, la déductibilité des éventuelles pertes de capital réalisées.

l Situation actuelle

Pour déterminer si un contribuable exerce une activité lucrative indépendante liée à la gestion de ses titres, il est nécessaire de prendre en considération plusieurs critères mis en place par le Tribunal fédéral («TF») et repris par l'Administration fédérale des contributions («AFC») dans une circulaire publiée récemment. Mais suite à une étude que nous avons menée durant l'hiver 2004 sur tous les arrêts des tribunaux cantonaux et du TF concernant cette question, il s'avère qu'en pratique, le critère le plus pertinent représente tout simplement la réalisation d'un gain en capital significatif. Par exemple, un rentier domicilié dans le canton de Berne, dont la fortune était de près de 20 millions de francs, a été imposé sur un gain en capital d'environ 1 million, alors même qu'il n'avait pas utilisé de financement étranger. Dans un deuxième cas, un gérant de fortune domicilié dans le canton de Zurich, dont les placements (une grande partie en produits dérivés) étaient financés pour environ 430 000 francs par des emprunts, ne s'est pas vu reconnaître sa qualité de commerçant professionnel de titres, ce qu'il désirait au vu de la perte de capital de 663 000 francs qu'il souhaitait porter en déduction de son revenu imposable.

Les conclusions de l'analyse révèlent également qu'aujourd'hui, lors de gains en capital ne dépassant pas 500 000 francs et lorsque le contribuable présente un revenu et une fortune se situant dans la moyenne, le fisc renonce généralement à le considérer comme un commerçant de titres. Cela signifie qu'un contribuable «ordinaire» ne devrait pas voir ses gains en capital provenant de transactions sur titres imposés. Par contre, lors de gains en capital plus élevés que 1 million de francs et lors de situations extraordinaires (par exemple en cas de courte période de détention des titres), la probabilité que le fisc considère qu'il y a commerce professionnel de titres est élevée.

Enfin, il a été constaté que tous les contribuables ne sont pas traités de la même façon suivant le canton dans lequel ils sont domiciliés. Par exemple, le risque d'être considéré comme un commerçant professionnel de titres est le plus élevé dans le canton de Schwyz, où un apport réduit de fonds étrangers ou des investissements dans des produits dérivés suffit pour conduire à une imposition. Les investisseurs domiciliés dans les cantons qui, comme Zoug, ont adopté des «Safe Haven Rules» officielles sont avantagés car ils peuvent évaluer leur risque sur la base de critères objectifs. Enfin, les contribuables domiciliés dans les cantons romands peuvent être sereins. En effet, les commissaires fiscaux francophones sont beaucoup moins regardants que leurs collègues alémaniques pour tout ce qui touche à la question du commerce professionnel de titres.

l Vision d'avenir

l du Conseil fédéral

Le Conseil fédéral reconnaît que la pratique existante n'atteint pas les buts visés par sa politique fiscale, c'est-à-dire la garantie de la sécurité du droit, l'égalité de traitement entre contribuables et l'ancrage du principe de non-imposition des gains en capital issus de la fortune privée. Il propose de réglementer dans la loi les critères permettant de distinguer le commerce professionnel de titres de la pure gestion de fortune privée. Concrètement, la pratique existante, fondée davantage sur des éléments subjectifs, serait remplacée par une analyse fondée sur deux critères objectifs et quantifiables. Ces derniers découlent directement de deux des éléments tirés de la jurisprudence du TF qui sont (1) le recours à des fonds étrangers et (2) la fréquence des transactions.

Selon le projet de loi du Conseil fédéral, on est en présence d'un commerce professionnel de titres si, alternativement, (a) l'acquisition de titres est financée à hauteur d'au moins 20% par des fonds étrangers et que ces titres ne restent pas plus de cinq ans en possession du contribuable, ou (b) le produit annuel des ventes de titres atteint au minimum 500 000 francs et la rotation des titres représente au moins le double de la valeur du portefeuille existant au début de l'année fiscale. Ce sont ces éléments qui permettraient, si ce projet de loi devenait définitif, de déterminer si les transactions sur titres dépassent le cadre de la simple administration de la fortune privée.

l Exemples concrets

La mise en pratique du premier critère (le recours à plus de 20% de fonds étrangers) pourrait conduire à des résultats non souhaités par le législateur: supposons que M. Dupont est cadre dans une entreprise de construction. Cette activité lui procure un revenu annuel de 120 000 francs. Il est propriétaire d'un immeuble d'une valeur de 1,2 million qui a été financé à hauteur de 500 000 francs par des fonds propres et de 700 000 francs par une hypothèque. M. Dupont possède, en outre, un dépôt de titres estimé à 40 000 francs. Selon la proposition du Conseil fédéral, le fisc constatera facilement que l'ensemble des biens de M. Dupont sont de 1,24 million, financés à hauteur de 56,5% par des fonds étrangers. Dès lors, uniquement sur la base du premier critère, M. Dupont serait considéré comme un commerçant de titres et les gains en capital réalisés sur les positions qu'il a détenues durant moins de cinq ans dans son dépôt seraient soumis à l'impôt sur le revenu.

De même, la façon dont la mise en application du second critère (la fréquence des transactions) a été formulée conduit à des résultats insatisfaisants, comme le démontre l'exemple suivant: M. Smith décède à l'âge de 82 ans. Toutes ses économies sont investies dans un dépôt de titres dont la valeur d'achat est de 450 000 francs. A sa mort, les titres deviennent la propriété de son épouse. N'étant pas du tout initiée au fonctionnement des marchés financiers, elle demande à sa banque de gérer cette fortune. La banque décide de vendre l'intégralité des positions, obtient un produit de vente de 550 000 francs (gain en capital de 100 000) qu'elle utilise pour acheter des parts de fonds de placement. Comme il y a une rotation du portefeuille représentant le double de sa valeur en début d'année et que le produit total des ventes est supérieur à 500 000, le gain en capital de 100 000 serait imposable sur la base du contenu de la nouvelle loi.

Ces exemples démontrent à quel point le projet de loi proposé par le Conseil fédéral est lacunaire dans sa version actuelle. Dans les cas exposés ci-dessus, le résultat n'atteint pas les buts que le gouvernement s'était fixés. On pourrait même affirmer que l'on assiste à une introduction d'une imposition des gains en capital par la petite porte. En effet, ces exemples démontrent qu'un épargnant non informé pourrait aisément être considéré comme un commerçant de titres, alors même qu'il ne procède qu'à un nombre restreint de transactions.

Dans la mesure où la politique fiscale conduite par nos autorités a pour but d'éviter que les épargnants traditionnels soient soumis à une imposition des gains en capital, le Conseil fédéral n'aura d'autre alternative que de remettre l'ouvrage sur le métier.