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Googliser les candidats à l’embauche? Illégal pour certains!

A l’ère digitale, profiler un candidat sur Internet relève du réflexe. Cependant, l’usage du Web dans les processus de sélection est controversé

Les entreprises ont-elles le droit de «googliser» les postulants? La question est controversée. Mais pour Christian Flueckiger, préposé à la protection des données des cantons de Neuchâtel et du Jura, également docteur en droit, la réponse est sans appel: l’exploration d’informations sur un candidat, à travers des moteurs de recherche ou des réseaux sociaux, est illégale.

Vraiment? «La croyance populaire veut que les données personnelles mises à disposition sur le Web deviennent publiques et donc susceptibles d’être utilisées par tout un chacun. Cela contrevient tant au droit du travail qu’à la loi en matière de protection des données», soutient-il.

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La Toile est bavarde. La simple saisie en ligne d’un nom et d’un prénom permet l’accès à des informations détaillées sur une personne. Mais Internet peut parfois restituer des informations inexactes. Et les informations personnelles et publiques s’y confondent. Toutefois, pour contrôler ce que le Web dit de soi, des filtres peuvent être installés en amont. Ce que les gens font très rarement, estime Christian Flueckiger.

Conséquence: une recherche en ligne ne permet pas de trier les renseignements ou de faire abstraction de ceux qui sont strictement privés. «Googleliser un candidat viole le principe de finalité, puisqu’un recruteur récolte forcément des éléments n’entrant pas dans le cadre restreint de l’article 328b [aptitudes du travailleur à remplir son emploi] du Code des obligations. Ceci, même si la personne concernée a été préalablement informée», assène le préposé intercantonal à la protection des données, qui a circonscrit ses réflexions dans un article* publié l’an passé par le Centre d’étude des relations du travail de l’Université de Neuchâtel.

Une position qui fait s’étrangler Patrick Mock, secrétaire au Centre patronal vaudois et docteur en droit. «La licéité du traitement des données sur Internet a évolué au fil du temps. Aujourd’hui, on ne peut plus plaider la naïveté. Qu’un joyeux drille publie des photos de bringues mémorables de retour d’un séjour linguistique, ou commente son rejet de certaines cultures avant un voyage d’affaires à l’étranger, relève de sa responsabilité individuelle.»

Sauf que la Toile peut aussi restituer, à travers les commentaires en ligne de l’entourage et à l’insu des personnes concernées, des éléments de leur vie qu’ils souhaitaient cacher aux autres: état de santé, grossesse, religion, activité syndicale ou opinion politique, etc.

Selon Patrick Flueckiger, la «googlelisation» reviendrait aussi à effectuer de la transmission de données transfrontières. «Car les outils de recherche en ligne reposent sur des serveurs implantés à l’étranger», signale le préposé à la protection des données. Alors qu’un employeur est tenu d’assurer la confidentialité du processus d’embauche. Absurde, d’après Me Olivier Subilia, spécialiste du droit du travail. Car selon lui, Google ne traite pas des données structurées. L’anonymat serait ainsi garanti.

Soit, mais la consultation d’un site provoque simultanément la communication de données ­personnelles (mots clés utilisés, pages lues, durée de lecture, etc.) à une dizaine d’autres portails web. «Par conséquent, des tiers pourraient découvrir que telle ou telle personne a postulé pour un nouvel emploi», prévient Christian Flueckiger. Et l’expert de s’interroger: «Quelle sont les garanties que ces informations ne viendront pas aux oreilles de personnes à qui le postulant voulait cacher sa démarche ou que des tiers ne cherchent à acheter des données de candidats aux sociétés de service du Net?»

Autant d’hypothèses «un peu tirées par les cheveux», selon Patrick Mock. «C’est une vision trop stricte du droit suisse, écrit avant l’apparition d’Internet, considère ce partisan d’une approche moins radicale. Il faut vivre avec son temps, les pratiques ont évolué.»

Et Me Olivier Subilia de pousser un peu plus loin le raisonnement: «Tout recrutement comporte un aspect subjectif et l’aspect relationnel des rapports de travail qui doivent se nouer rend très difficile une séparation stricte entre informations privées et professionnelles. Le fait qu’il n’existe aucun droit à être engagé à un poste déterminé permet à l’employeur de se fonder sur des critères extraprofessionnels sans avoir à donner d’explications en cas de refus. Mais ce point de vue est controversé.»

Un candidat écarté d’un processus de sélection, après qu’Internet a restitué un détail peu glorieux de son passé, peut-il porter plainte contre le recruteur? En théorie, oui. «Mais nous sommes dans une zone grise. C’est un débat doctrinal. En raison du fardeau de la preuve, les tribunaux suisses ne se sont jamais prononcés sur la question», relève Patrick Mock. Sauf que Google laisse toujours des traces. «Contrairement à toutes les autres violations, des preuves peuvent être trouvées sur les serveurs des entreprises ou ailleurs en ligne», signale Christian Flueckiger.

Sylvain (prénom d’emprunt), ex-employé de banque, a mis plus de deux ans avant de retrouver un travail, suite à des propos injurieux sur Facebook, qui lui ont valu de perdre son dernier emploi. «Malgré mon repentir, je n’ai pas eu le droit à l’oubli et j’ai dépensé en vain une fortune auprès de spécialistes du Web pour que mon passé ne figure plus en tête des résultats de recherche sur Google.» A chaque postulation avortée, Sylvain s’est heurté au même problème: «Je n’ai jamais pu prouver le lien de causalité entre le rejet de ma candidature et la googlelisation de mon nom», regrette-t-il.

* «La googlelisation des employés respecte-t-elle les principes de la protection des données?», dans «Internet au travail», Ed. Schulthess, 2014, p. 73 à 98.

«L’employeur devrait pouvoir engager des gens sur des critères extraprofessionnels, sans avoir à se justifier»

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