L’invité

Des habilitations provisoires dans la gestion des actifs de prévoyance

La Commission Triponez a annoncé que les gérants non surveillés d’avoirs de prévoyance (par exemple les gérants indépendants) pourront bénéficier d’une «habilitation» à des conditions facilitées afin d’être en mesure de continuer à exercer leurs activités après le 1er janvier 2014.

* Avocat, LL.M. (Harvard) philipp.fischer@lenzstaehe­lin.com La présente contribution constitue une version remaniée d’un texte paru sur le site internet du Centre de droit bancaire et financier de l’Université de Genève (www.unige.ch/cdbf)

En date du 14 mai 2013, la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle, appelée également Commission Triponez (du nom de son président), a annoncé que les gérants non surveillés d’avoirs de prévoyance (par exemple les gérants indépendants) pourront bénéficier d’une «habilitation» à des conditions facilitées, afin d’être en mesure de continuer à exercer leurs activités après le 1er janvier 2014, date d’entrée en vigueur d’une révision de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (l’OPP2).

Cette annonce apporte une certaine sécurité juridique dans l’un des volets les plus controversés de la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle. Afin de mieux cerner les enjeux de ce récent développement, un bref survol du processus réglementaire – particulièrement tortueux en l’espèce – s’impose.

– La réforme structurelle de la prévoyance professionnelle a conduit à un durcissement des conditions auxquelles une institution de prévoyance peut déléguer la gestion de ses avoirs à un tiers. Le projet réglementaire initial, qui visait à modifier l’OPP2 et qui a été mis en consultation le 12 novembre 2010, prévoyait que la gestion de tels avoirs ne pourrait être déléguée qu’à une entité surveillée par la Finma (ou à une entité non suisse soumise à une surveillance comparable). En sus, le contrat de gestion devait être soumis au droit suisse et prévoir un for en Suisse (ces deux dernières exigences ont été abandonnées par la suite).

– Dans le cadre de la procédure de consultation, la Finma rappela qu’en l’état actuel du droit, seuls les gérants qui exercent une activité effective de gestion de placements collectifs peuvent demander à être assujettis à une surveillance prudentielle. La Finma indiqua encore qu’elle n’était pas disposée à soumettre des gérants à sa surveillance sur la seule base d’activités pro forma de gestion de placements collectifs. Par ailleurs, les Chambres fédérales ont renoncé à introduire un régime d’autorisation spéciale pour les gérants d’avoirs de prévoyance lors de la récente révision de la loi sur les placements collectifs (LPCC). De fait, le projet de réforme structurelle de la prévoyance professionnelle risquait donc d’exclure les gérants non surveillés (et non susceptibles d’être surveillés) du marché de la gestion d’avoirs de prévoyance.

– La version révisée de l’OPP2, adoptée en juin 2011, a partiellement exaucé les vœux de ceux qui, dans le cadre de la procédure de consultation, avaient plaidé en faveur d’un «level playing field» entre, d’une part, l’industrie bancaire (y compris les négociants en valeurs mobilières) et, d’autre part, les gérants non bancaires. En sus des entités suisses et étrangères surveillées, la réglementation ancrée dans l’OPP2 prévoit désormais que la gestion d’avoirs de prévoyance peut être confiée à un intermédiaire financier habilité par la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle. Cette habilitation est notamment soumise à une exigence de «garantie d’une activité irréprochable», déjà connue dans d’autres secteurs de la réglementation financière.

Au vu de ce qui précède, les gérants non surveillés qui souhaitent gérer des avoirs de prévoyance après le 1er janvier 2014 doivent impérativement obtenir une habilitation avant cette date butoir. Selon l’Association suisse des gérants de fortune (ASG), environ 90-110 gérants indépendants (qui représentent des actifs sous gestion de l’ordre de 40-50 milliards de francs) sont concernés par cette nouvelle exigence réglementaire.

La mise en place du processus d’habilitation a toutefois pris un certain retard, laissant craindre que les habilitations requises ne soient pas délivrées à temps. Pour mettre un terme à cette insécurité juridique, la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle a annoncé le 14 mai 2013 qu’elle délivrerait des habilitations sur une base «provisoire». Les gérants concernés, y compris ceux qui ont déjà déposé une requête formelle auprès de la Commission, sont invités à remettre à cette dernière le formulaire ad hoc d’ici au 31 août 2013. Ce formulaire est disponible sur le site internet de la Commission. Cette dernière délivrera alors une confirmation selon laquelle les gérants concernés sont provisoirement habilités à gérer des avoirs de prévoyance. En parallèle, la Commission élabore la procédure applicable à l’habilitation «définitive».

Cette habilitation (limitée en l’état à trois ans) doit être vue comme une solution transitoire. La future loi sur les services financiers (LSFin/FIDLEG en allemand), dont les premiers éléments ont été publiés en février 2013, devrait soumettre tous les gérants indépendants à des règles de conduite et à une surveillance étatique. Les modalités exactes de cette surveillance sont encore en discussion. Les deux modèles alternatifs proposés à ce stade sont une surveillance par un ou plusieurs organismes d’autorégulation (OAR) ou une surveillance directe par la Finma. En toute hypothèse, la future loi sur les services financiers prévoira un cadre réglementaire pour l’activité de gestion de fortune et rendra sans doute superflue l’exigence d’une habilitation spéciale pour la gestion d’avoirs d’institutions de prévoyance.

La réforme structurelle de la prévoyance professionnelle évoquée ci-dessus ne s’est pas limitée à circonscrire le cercle des acteurs habilités à gérer des avoirs d’institutions de prévoyance. Cette réforme a également renforcé les obligations de diligence applicables à ces gérants. Les nouvelles dispositions réglementaires traitent notamment de l’épineuse question des rétrocessions. Dans un premier temps, l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) avait tenté d’obliger les gérants d’avoirs de prévoyance de reverser à l’institution de prévoyance toutes les rétrocessions perçues dans ce contexte. Ces velléités ont suscité une levée de boucliers au sein de l’industrie financière. Le texte finalement adopté (et d’ores et déjà entré en vigueur) se contente d’imposer une obligation de transparence de la rémunération du gérant. En d’autres termes, les nouvelles règles n’interdisent pas les rétrocessions et autres avantages financiers, et la conservation de ceux-ci par l’intermédiaire financier, mais imposent une obligation de transparence au récipiendaire de ces avantages. Les récents développements jurisprudentiels et réglementaires en matière de rétrocessions ont donc également eu un impact dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Les exigences sans cesse accrues en matière de transparence et les probables évolutions réglementaires en Europe (projet MiFID II) et en Suisse (projet LSFin évoqué ci-dessus) amèneront sans doute de nombreux intermédiaires financiers suisses à revoir leur modèle d’affaires afin de l’orienter vers une rémunération prélevée uniquement auprès du bénéficiaire des services financiers concernés.

Les nouvelles règles n’interdisent pas les rétrocessions et autres avantages financiers, et la conservation de ceux-ci par l’intermédiaire financier

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