Le 14 avril 2008, la Commission fédérale des banques (CFB) a publié une nouvelle circulaire «Règles de conduite sur le marché» (Circ.-CFB 08/1). Par le biais de cette réglementation, la CFB définit de nouvelles règles de conduite et d'organisation pour les intermédiaires financiers soumis à sa surveillance dans le domaine du négoce de valeurs mobilières. Notons que ces règles sont assorties pour la première fois d'exemples d'opérations admissibles («Accepted Market Practices») sur le même modèle que la directive européenne 2006/3/CE («Opérations d'initiés et manipulations de marché»). La CFB adopte ainsi une nouvelle approche qui semble par ailleurs être accueillie de manière positive par les acteurs concernés.

Le champ d'application de la Circ.-CFB 08/1 ne se limite pas aux seules opérations pour compte propre (portefeuille nostro) des acteurs soumis à cette réglementation, mais également aux opérations que ces derniers effectuent pour le compte de leurs clients (chiffre marginal 5). Notons que cette modification est essentielle par rapport au projet initial publié en novembre 2007.

Cette nouvelle exigence de la CFB intervient dans le contexte particulier de la révision de l'article 161 du Code pénal suisse avec la proposition de suppression du ch. 3 de l'article 161 CP qui restreint aujourd'hui de manière importante la qualification du délit d'initié en Suisse et fait obstacle par là même au but recherché par la législation.

Ainsi, outre la surveillance des opérations pour compte propre, les négociants en valeurs mobilières doivent prévoir un certain nombre d'aménagements d'ordre organisationnel afin d'assurer une détection adéquate des opérations des clients qui ne seraient pas compatibles avec les règles de conduite dictées par la circulaire.

Par exemple, la détection de l'utilisation abusive d'informations confidentielles détenues par des clients pourrait être judicieusement recoupée avec l'alimentation de nouvelles informations dans les profils client. Le champ d'application personnel de l'article 161 CP donne des pistes quant aux caractéristiques professionnelles susceptibles de retenir l'attention des intermédiaires financiers: membres de conseil d'administration, de la direction, de l'organe de révision ou encore d'autorités étatiques. Il conviendra, sur cette base, de procéder à l'analyse des transactions douteuses à l'aune des règles de conduite fixées par la Circ.-CFB 08/1.

A ce sujet, cette dernière prévoit que les acteurs soumis à ces nouvelles règles de comportement ont l'obligation de rechercher la cause des opérations «douteuses» de leurs clients, voire de renoncer à les effectuer. Cette renonciation implique cependant une détection en amont de l'exécution des transactions qui nous paraît difficile à atteindre. Dès lors, il semble opportun de prévoir un système d'avertissement du client «fautif», voire de rupture de la relation d'affaire selon le degré de gravité de la violation constatée.

La Circ.-CFB 08/1 ne prévoit en effet pas de mécanisme d'annonce des transactions contraires aux règles de comportement établies. La situation pourrait cependant rapidement évoluer si l'article 161, actuellement considéré comme un délit, devait être qualifié de crime, comme cela est actuellement en discussion au sein d'une commission d'experts nommée par le Département fédéral des finances. Dans cette hypothèse, l'insider trading serait alors qualifié d'infraction préalable au blanchiment d'argent (article 305 CP) et l'intermédiaire financier serait tenu à en communiquer le cas au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent et de bloquer les avoirs en relation (articles 9 et 10 LBA).

Les règles d'organisation définies par la Circ.-CFB 08/1 exigent également une surveillance des opérations pour compte propre effectuées par les collaborateurs des négociants en valeurs mobilières. De nouvelles directives internes devront ainsi prévoir la codification des comptes ouverts par ces derniers ainsi que le suivi de leurs transactions. A cet égard, la Circ.-CFB 08/1 prévoit notamment la création de listes réunissant les bénéficiaires d'informations confidentielles («Watch List») ainsi que les transactions interdites («Restricted List»).

Cette disposition soulève un certain nombre de questions concernant le périmètre de surveillance qui devra être mis en place. L'ensemble des collaborateurs est-il concerné? Leurs proches doivent-ils également faire l'objet d'une surveillance? Et si oui, selon quelle base légale? Comment assurer un contrôle efficace sur les comptes ouverts auprès d'établissements tiers? Ces questions très sensibles n'ont pour l'heure que des éléments de réponse que la pratique viendra compléter. Il est cependant évident que le risque représenté par un collaborateur du trading floor par rapport à celui d'une personne travaillant à la réception n'est pas le même. Il paraît donc fondé d'appliquer différents degrés de surveillance, par exemple: une surveillance active (délai de blocage, contrôle des quatre yeux) et une surveillance passive (en aval des transactions, par pointage) selon la fonction de chaque collaborateur.

La Circ.-CFB 08/1 est entrée en vigueur le 1er mai 2008. Malgré un délai transitoire d'un an, le temps à disposition pour se conformer aux devoirs d'organisation fixés par la circulaire est limité compte tenu de l'importance des mesures à mettre en place, comme par exemple l'enregistrement des conversations téléphoniques internes et externes, de même que de la correspondance électronique de l'ensemble des collaborateurs travaillant dans le négoce de valeurs mobilières. Il convient donc pour les intermédiaires financiers concernés de procéder sans délai à un état des lieux et à l'implémentation des mesures nécessaires.