La lecture de la jurisprudence permet comme à l’accoutumée d’identifier quelques arrêts intéressants. Dans la cause 4A_340/2015, le Tribunal fédéral devait se pencher sur l’exécution d’une commission rogatoire civile décernée par les tribunaux espagnols. La commission rogatoire devait permettre d’obtenir des documents (non mieux identifiés) relatifs à un compte en banque à Genève dont un certain A (apparemment une personne physique) était titulaire ainsi que l’identification de l’identité de l’ayant droit économique de ce compte. Le titulaire du compte et l’ayant droit économique n’étaient pas parties à la procédure espagnole. Ils s’opposaient de ce fait à l’exécution de la commission rogatoire. Sans succès devant les juridictions cantonales. Le Tribunal fédéral accueillait leur recours et rejetait la requête d’entraide.

Selon le Tribunal fédéral, il aurait été contraire aux principes fondamentaux du droit suisse de transmettre à l’étranger des renseignements couverts par le secret bancaire, sans permettre au titulaire du compte concerné de s’exprimer dans le cadre de la procédure étrangère. Conclusion d’autant plus compréhensible qu’il semble bien que le titulaire avait été identifié dans la procédure espagnole. Les plus nostalgiques de nos lecteurs se garderont bien de voir dans cet arrêt une résurrection du secret bancaire. Le litige était de nature purement commerciale et il est vraisemblable qu’en présence d’un divorce ou d’un litige successoral la solution aurait pu être différente.

Lecture vivement conseillée

Un certain nombre d’arrêts intéressants ont été rendus en matière de conseil en placement et de gestion de fortune. Dans la cause 4A_539/2014, le client d’une banque soutenait avoir reçu un mauvais conseil pour avoir acquis les parts d’un fonds qui lui avait été présenté comme investissant uniquement dans des obligations alors que tel n’était pas le cas; le client avait subi une perte dont il entendait obtenir réparation. Les juridictions cantonales estimaient qu’effectivement la banque n’avait pas agi avec toute la diligence voulue; elles rejetaient néanmoins l’action puisque le client n’avait pas prouvé son préjudice de façon satisfaisante. Le Tribunal fédéral confirmait cette conclusion ce qui devait susciter des longs moments de solitude chez l’avocat du client. Le Tribunal fédéral a saisi cette occasion pour rappeler de façon détaillée les principes jurisprudentiels qu’il a posés dans divers arrêts s’agissant de la preuve du préjudice qui doit être administrée par le client. Lecture de l’arrêt vivement conseillée à tous les clients mécontents à supposer qu’il y en ait par pure hypothèse de raisonnement.

La Cour de Justice de Genève a rendu deux arrêts où des gérants indépendants étaient recherchés par des clients pour avoir acquis des fonds dont les actifs étaient censés être gérés par Madoff. Dans les deux cas, la question de la répartition des risques était évoquée. Dans la cause 444/2015 (où le client était débouté), les montants investis en produits Madoff avaient varié entre 3,3% et 4,5% entre 2005 et 2008 avant d’atteindre 16,6% en novembre 2008. La Cour a jugé que le principe de la diversification des risques n’avait pas été violé compte tenu de la composition globale du portefeuille du client (nombreuses autres positions) et du profil du client (relativement risqué). Dans la cause 1030/2015, le client avait choisi un profil de risque faible, mais le gérant avait investi 20% dans le fond Madoff, ce qui était excessif. Le client obtenait donc gain de cause.

Le calcul du préjudice

On notera que dans ce dernier arrêt la Cour estime qu’elle doit se tenir à la jurisprudence claire du Tribunal fédéral s’agissant du moment déterminant pour calculer le préjudice, soit la date de la fin du mandat.

Cette solution, désormais difficile à remettre en question, suscite néanmoins divers problèmes. D’abord parce que le client peut se trouver dans la situation où il conserve les actifs acquis par son gérant et réclame à ce dernier une indemnisation calculée sur leur valeur à la date de la fin du mandat. Si le client obtient gain de cause et les actifs augmentent de valeur après la fin du mandat, le client peut se trouver dans la situation où il est enrichi.

Ensuite, parce que ce qui devrait être décisif pour mesurer la performance du gérant n’est pas le moment de la fin du mandat, mais l’horizon temps convenu entre les parties lors de la définition du profil. Cette question étant de surcroît liée à celle de la diligence du gérant puisque ses choix doivent pouvoir justifiés eu égard à cet horizon temps. Le moment de la fin du mandat est purement aléatoire, mais devient déterminant puisque chaque partie à un mandat de gestion dispose du droit impératif de mettre fin à un mandat en tout temps, le Tribunal fédéral n’admettant pas les mandats à temps déterminé.