Les caisses de pension défraient rarement la chronique juridique. Seuls les cas extrêmes conduisent à des procès. Mais certaines affaires sont véritablement rocambolesques.

En général, la violation du devoir de diligence est évidente, selon l’avocat Jacques-André Schneider, lequel s’exprimait lors de la Swiss Pensions Conference organisée mardi à Genève par la CFA Society Switzerland. En général, la malhonnêteté est caractérisée. Ce chapitre comprend l’utilisation de l’institut de prévoyance par des escrocs ou des fraudeurs spéculateurs afin de récolter des fonds pour leurs propres activités (affaires First Swiss ou Vera Pevos). Il peut aussi s’agir de prêts à l’employeur en difficulté, de détournement de fortune ou de transactions douteuses auxquelles les organes participent. Au total, 44 cas ont été analysés par le professeur genevois ainsi que l’arrêt Provitas, pour lequel le Tribunal fédéral (TF) a décidé de publier son arrêt (28.12.2016).

Deux principes clés dans la prévoyance

Deux principes clés sont à respecter par les responsables d’une institution de prévoyance, le devoir de diligence fiduciaire et l’obligation de servir les intérêts des assurés, en vertu des articles 52 et 56 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP). Les personnes chargées d’administrer ou de gérer une caisse de pension ainsi que leurs experts répondent du dommage qu’ils causent intentionnellement ou par négligence, indique l’article 52 de la LPP. «Ce sont deux lois fondamentales dans le sens où l’essentiel du contentieux vient de l’insolvabilité qui entraîne l’intervention du fonds de garantie», selon le professeur genevois.

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Dans le cas de Provitas, une institution de prévoyance liquidée en 2002, les errements ont été aussi graves que multiples. «Les emmerdes, ça vole toujours en escadrille», selon la célèbre phrase de Jacques Chirac.

La fondation collective commerciale créée en 1994 a cherché à attirer les clients potentiels en promettant un taux d’intérêt minimal de 5% par an si la convention d’affiliation durait trois ans. Une offre alléchante pour les clients potentiels. Une promesse supérieure de 25% au taux minimum légal de 4%! Cela obligeait toutefois la caisse à présenter un objectif de rendement supérieur à 7% net de frais. Les autorités de surveillance ont été alertées. Inquiètes, elles ont demandé un rapport d’expert et l’établissement de scénarios d’urgence. «C’était un signal d’alarme clair. Les organes de la fondation auraient dû avoir peur au plus tard à cet instant», estime Jacques-André Schneider. Les clients ont continué d’affluer, attirés par les promesses de rendement.

L’appel à Dieter Behring

A la fin 2000, la part des actions de Provitas s’est élevée à 34%, avec une gestion active (mais sans indice de référence) et une concentration sur les petites et moyennes capitalisations. Le taux de couverture s’élevait alors à 102,5%. En neuf mois, il a chuté à 81,5%. Mais au lieu de liquider l’institution, la fondation a décidé un assainissement sur dix ans. Les mauvaises décisions ne se sont pas arrêtées là. Au lieu de réduire le risque, la fondation les a accrus. Elle a confié la gestion d’un quart de sa fortune à Dieter Behring, qui promettait des rendements de 15% à l’aide d’un système basé sur les marchés à terme. Il a récemment été condamné à plus de 5 ans de prison. Pour ne rien arranger, Provitas n’a fait aucun exercice de «due diligence» de ce financier bâlois par un tiers qualifié. A fin juin 2002, le taux de couverture a chuté à 71% et la caisse a été mise en liquidation.

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Le Fonds de garantie est intervenu à hauteur de 49,45 millions de francs, mais il a demandé, dans l’action en responsabilité, un dédommagement de 8,4 millions. La demande s’appuyait uniquement sur les pertes de la fin décembre 2000 à mars 2003, sur l’augmentation de la prise de risque et l’allocation actions extrêmement active. Le TF a fixé le dommage indemnisable en estimant l’écart entre la perte effective et la perte due à un portefeuille risqué. En première instance, le tribunal a estimé que l’institution avait été victime de malchance et refusé la responsabilité. Le TF a donc été plus sévère et le Fonds de garantie a obtenu gain de cause. Il a jugé que les procédures étaient déficientes. Aucun document n’a pu être apporté qui aurait démontré une analyse par des tiers qualifiés des points positifs et négatifs. Pour Jacques-André Schneider, même si le dérapage a été introduit dès le départ, le TF n’a attaqué que la partie la plus «extravagante» du dossier.

En somme, le TF s’attache avant tout aux faits, surtout extraordinaires, juge l’avocat, et au manque de professionnalisme des décisions.