Le 1er mai 2008 est entrée en vigueur une nouvelle circulaire de la Commission fédérale des banques (CFB) visant à prévenir les abus de marché. Alors même que le parlement a récemment décidé d'élargir le champ d'application de l'article du code pénal sur les délits d'initiés, la CFB s'attache ainsi à renforcer l'arsenal existant en matière de lutte contre les comportements abusifs en matière financière. Voilà qui devrait contribuer à renforcer l'image et la réputation de notre place financière.

Contrairement à l'Union européenne, la Suisse se caractérise par une approche quelque peu morcelée, C'est en effet au travers d'une série de décisions concrètes, rendues petit à petit par la CFB dans le cadre de procédures spécifiques ouvertes contre des banques, qu'a fini par se tisser l'ouvrage. Cette approche a reçu la bénédiction du Tribunal fédéral le 2 février 2000, dans un arrêt Biber Holding SA (ATF 2A.230/1999). Dans cette affaire, notre haute cour avait confirmé qu'une banque ne saurait profiter d'informations privilégiées pour se débarrasser d'actions au détriment du marché. Elle avait au passage également reconnu la valeur de l'art. 3 al. 2 lit. c de la loi sur les banques (LB) comme base légale suffisante pour appréhender toutes sortes de comportements jugés contraires à la bonne foi ou aux bonnes pratiques en matière bancaire.

Objectifs ambitieux

La circ.-CFB 08/1 s'inscrit dans le prolongement de l'arrêt Biber. Ses objectifs sont plutôt ambitieux, puisqu'elle vise non seulement à informer sur la pratique existante, mais également à «établir des règles de conduite pour tous les intermédiaires financiers soumis à surveillance dans le domaine du négoce des valeurs mobilières». Optant pour une approche basée sur des principes, la nouvelle circulaire indique quatre grands groupes de comportements prohibés.

Ainsi, et c'est le premier principe, le négoce de valeurs mobilières ne doit pas s'effectuer sur la base d'informations confidentielles. C'est l'interdiction de l'usage, et de la divulgation, abusif d'informations. Parmi les exceptions à la règle figurent les opérations qui, malgré la connaissance d'informations confidentielles, auraient été effectuées sans celle-ci, de même que la poursuite d'une stratégie d'investissement préalable mise en place indépendamment des informations confidentielles.

Conformément au second principe, toute opération sur valeurs mobilières doit présenter une justification économique. Les transactions fictives, de même que celles qui visent à créer l'apparence d'une activité de négoce, sont prohibées. Sont visés ici les cas de manipulation de marché, pris au sens large. Tout comme en droit européen, les opérations de stabilisation de cours demeurent admises, pour autant qu'elles respectent certaines conditions.

Toute diffusion d'informations fausses, incomplètes ou trompeuses à propos de valeurs ou d'émetteurs dans le but de tromper d'autres participants au marché sera par ailleurs sanctionnée. On parle ici de tromperies de marché.

Enfin, et c'est le quatrième principe promulgué par la circ.-CFB 08/1, toute opération sur valeurs mobilières doit être exécutée conformément au principe de la bonne foi et dans le respect des règles de conduite de l'art. 11 de la loi sur les bourses.

Comme la CFB ne dispose pas de compétence pour surveiller les investisseurs eux-mêmes, les banques et négociants devront donc éviter de prêter leur concours actif à des opérations dont elles ont toutes les raisons de douter du caractère légitime. Même si ce texte ne saurait être interprété comme rendant les banques responsables des opérations de leurs clients, il confirme un devoir général d'abstention. Cela reste toutefois un point où le droit suisse demeure en deçà du droit européen, lequel prévoit une obligation de communication aux autorités.