Compte tenu des turbulences rencontrées sur les marchés financiers, il semble utile de rappeler qu'une banque, qui vend des instruments financiers à un client, a l'obligation d'avertir les clients des «risques liés à un type de transactions donné» en tenant compte de leur «expérience [...] et de l'état de leurs connaissances dans les domaines concernés» (art. 11 al. 1 lit. a et al. 2 de la loi sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières, ou LBVM). L'art. 11 de la LBVM doit permettre de rééquilibrer le niveau d'information des clients. Le texte de la disposition est très général et il appartient à la jurisprudence et à l'Association suisse de banquiers de le concrétiser (ainsi ses «Règles de conduite pour négociants en valeurs mobilières» édictées en 1997, révisées en 2008 pour une entrée en vigueur le 1er juillet 2009).

Présomption d'ignorance

Dans l'examen de la portée à donner à l'art. 11 de la LBVM, il faut se garder de faire peser sur les clients une présomption générale d'ignorance. Une banque peut admettre que le client connaît les risques habituellement liés à l'achat, à la vente et à la détention de valeurs mobilières - soit les risques de solvabilité et de cours des actions, des obligations et des parts de fonds de placement. L'étendue de l'information dépendra des risques encourus. Plus les instruments financiers acquis par le client risquent de lui faire subir des pertes, plus la banque devra être précise dans l'information fournie.

Présentation objective

Les risques doivent être présentés de façon objective sans recourir à des formulations qui les minimisent. Le client ne doit pas être induit en erreur par des dénominations trompeuses. La présentation effectuée doit être complète. Elle doit comprendre, non seulement le risque lié à la variation des cours - y compris la volatilité de ceux-ci - mais aussi le risque lié à l'éventuelle absence de liquidité d'un instrument sur le marché.

La loi ne précise pas si l'information doit être donnée par oral ou par écrit (par exemple, sous forme d'une notice). Selon la Commission fédérale des banques et les règles de conduite de l'Association suisse des banquiers, le fait que l'avertissement eût été donné doit être documenté par la banque.

Informations sur les risques

L'information relative aux risques peut être fournie lors de l'ouverture d'un compte, alors même que le client n'envisage pas encore de procéder à une transaction déterminée. Il n'est pas exigé que l'information soit communiquée au client au moment où il veut procéder à une transaction déterminée.

En principe, l'information relative aux risques fournie après la transaction ne satisfait pas aux buts poursuivis par le législateur. En pratique, la banque peut devoir exécuter un ordre précis du client sans pouvoir lui fournir préalablement l'information relative aux risques de l'instrument dont le client veut faire l'acquisition. Dans un tel cas, l'intérêt du client à une exécution rapide de son ordre prime sur son intérêt à connaître les risques dont est affectée l'opération et qu'il est censé connaître en demandant son exécution. Il est recommandé à la banque de fournir l'information au client lors de sa prochaine visite ou de la lui communiquer, si elle est autorisée à correspondre avec lui.

Le client peut renoncer à l'information s'il déclare par écrit connaître les risques de certains produits. Les banques peuvent donc, si elles disposent d'une telle déclaration, renoncer à fournir l'information relative aux risques. Elles ne doivent pas disposer d'éléments qui leur permettraient de penser que la déclaration du client ne correspond pas à la vérité. Enfin, l'art. 11 LBVM n'exige pas que le client soit averti du fait qu'une transaction n'est pas appropriée à sa situation personnelle et patrimoniale ou aux risques qu'il veut courir (suitability).

Obligation de mise en garde

La disposition ne peut pas non plus être invoquée pour créer une obligation de mise en garde ou de conseil. L'obligation de mise en garde de la banque est une création de la jurisprudence. Il s'agit d'une forme de conseil limité donnée au client le dissuadant d'entreprendre certaines transactions. Selon la jurisprudence, cette obligation existe lorsque le client ne connaît à l'évidence pas les risques qu'il court ou se fie à la banque compte tenu de l'étendue des rapports entre les parties. Même si les plaideurs mécontents se réfèrent souvent à l'existence d'une telle obligation, celle-ci est rarement reconnue en pratique par les tribunaux.