Dans un arrêt non publié du 15 septembre 2004, (4C.126/2004), le Tribunal fédéral devait juger le cas d'un gérant de fortune qui avait exécuté une opération sur options (achat d'options puts sur l'indice SMI) à titre de couverture du risque provenant de la détention d'un portefeuille d'actions. Le gérant s'était trompé. Il avait vendu plus d'options que nécessaire pour assurer la couverture et le client avait subi une perte dont il réclamait l'indemnisation. Le client obtenait gain de cause partiellement, ses prétentions étant réduites et le Tribunal fédéral approuvait cette conclusion.

Le Tribunal fédéral confirmait d'abord très clairement que la responsabilité du gérant de fortune doit être mesurée de façon objective et que le gérant doit entreprendre uniquement une politique de gestion qu'il est à même de comprendre et d'exécuter. En d'autres termes, le gérant n'est pas responsable uniquement en cas de grave violation de son devoir de diligence. Toute violation, même ordinaire, suffit.

Il est quand même frappant de relever à la lecture de l'arrêt qu'après avoir posé ce principe, le Tribunal fédéral a quand même pris la peine de qualifier le comportement du gérant de violation particulièrement sérieuse de ses obligations vis-à-vis de son client. Le gérant démontrait en effet, en vendant plus d'options que nécessaires, qu'il n'était même pas à même d'effectuer une opération mathématique simple, ce qui n'était absolument pas acceptable et engageait clairement sa responsabilité.

L'arrêt est également intéressant puisqu'il évoque la possibilité de couvrir le risque lié à la détention d'un portefeuille d'actions par des opérations sur dérivés. Parfois, les gérants de fortune ont tendance à oublier que les transactions couvertes sur produits dérivés sont autorisées expressément par les Directives de l'ASB en matière de mandat de gestion (art. 13 et 14) sans qu'aucune autorisation spécifique du client ne soit nécessaire. Compte tenu du fait que les Directives de l'ASB concrétisent la diligence due dans le domaine de la gestion, on peut se demander si une banque peut avoir l'obligation de procéder à de telles transactions, notamment en période de fluctuations brutales sur les marchés. A notre connaissance, les tribunaux n'ont pas eu à connaître de la question.

Le Tribunal fédéral jugeait par ailleurs que le client avait commis une faute concomitante puisqu'il n'avait pas corrigé l'erreur commise par le gestionnaire après la résiliation du mandat alors qu'il pouvait aisément réduire la quantité d'options puts achetées. Même si le Tribunal fédéral n'est pas rentré pas dans ces détails une position d'options puts permettant de couvrir des actions doit idéalement être régulièrement adaptée pour tenir compte de l'évolution des cours des actions détenues. Si les actions augmentent de valeur, la position en options peut ne pas être assez importante; si elles baissent de valeur, la position risque d'être trop importante. La gestion de la position en dérivés doit donc être faite de façon dynamique.

Les considérations du Tribunal fédéral à propos de la situation des parties à la résiliation du mandat méritent d'être soulignées. La résiliation peut mettre les clients et la banque dans une position délicate: la banque n'a en principe plus le pouvoir d'entreprendre des actes de disposition; elle ne peut donc vendre les actifs en compte. Or, le client a en général résilié le mandat puisqu'il n'est pas content de l'évolution de la valeur des actifs acquis. Si le client vend ces actifs et réclame ultérieurement une indemnisation, la banque examinera l'évolution de la valeur des actifs après la résiliation et si les cours se sont rétablis, la banque soutiendra que la perte a été, en tout ou en partie, causée par le client. L'argument mérite d'être pris au sérieux: la perte a été causée par la décision du client de vendre, non par celle de la banque d'acheter.