Le client qui veut réclamer des dommages-intérêts à sa banque pour mauvaise gestion se concentre sur la perte qu'il a subie. Au moment de la chiffrer, le client oublie souvent certains principes importants. Ainsi, le préjudice doit représenter une atteinte réelle au patrimoine. Elle doit être certaine. Un arrêt récent du Tribunal fédéral permet d'illustrer les conséquences de ce principe (23 février 2005, 4C.412/2004). Un client désire acheter un produit dénommé «tax sale certificate»; il achète en réalité, à cause d'un acte frauduleux commis par son gérant, des parts d'un fonds investissant en «tax sales certificates». Le fonds entre en liquidation; il paiera, mais on ignore quand, un dividende. Le client agit en dommages-intérêts contre la banque; il est convaincu d'avoir un bon dossier puisque son gérant a même été condamné pénalement pour ses agissements et que les faits essentiels justifiant sa prétention ne sont pas contestés. Il réclame à la banque, à titre d'indemnisation, le montant du prix d'achat payé pour les parts du fonds entré en liquidation. Son action est pourtant rejetée.

Dans un raisonnement approuvé par le Tribunal fédéral, les tribunaux ont relevé qu'un des motifs justifiant le rejet de l'action était que le calcul final du préjudice dépendait du dividende de liquidation du fonds. Or, aucun renseignement n'était fourni par le client à ce sujet.

Le client qui réclame des dommages-intérêts pour mauvaise gestion doit à notre avis (aucun arrêt du Tribunal fédéral ne se prononce sur cette question), pour pouvoir chiffrer précisément son préjudice, avoir vendu les actifs qu'il reproche à la banque d'avoir acquis, ou démontrer que leur valeur est nulle et restera telle. Le client ne peut en effet conserver les actifs et réclamer une indemnisation. Il ne peut dans cette hypothèse chiffrer son préjudice: comment ce dernier devrait-il être calculé? En soustrayant du cours d'acquisition des actifs leur cours ultérieur, mais à quel moment? Au moment du dépôt de l'action en justice? Au moment du jugement? Par ailleurs, le client pourrait être enrichi selon l'évolution de valeur des actifs s'il les conserve et reçoit en plus une indemnisation.

Pris isolément, le préjudice n'a qu'une importance limitée. Il doit être en rapport de causalité naturelle et adéquate avec la violation du contrat dont se prévaut le client. Il appartient au client de prouver le rapport de causalité. La question a une grande importance pratique. Tel est le cas, notamment:

– Lorsqu'un client se plaint du fait que la banque n'a pas respecté certaines exigences de nature formelle (par exemple, la banque n'a pas fourni au client la documentation relative aux risques courus dans les transactions, art. 11 LBVM). La banque peut essayer de se défendre en analysant le profil de gestion du client, sa stratégie et ses habitudes. Si le client est un client expérimenté ou un spéculateur acharné, la banque peut démontrer que l'irrégularité formelle invoquée par le client n'a eu en réalité aucune influence sur son comportement ou ses décisions (TF, 31 août 2001, 4C.45/2001, cons. 4 c, SJ 2002 I 274 ss);

– Dans les transactions avec effet de levier. Le client peut se retrouver dans la situation où la banque clôture ses positions sans lui notifier un appel de marge ou en lui impartissant un délai insuffisant pour fournir la marge requise. Or, pour tirer grief avec succès de ces irrégularités, le client doit pouvoir démontrer qu'il disposait des fonds nécessaires pour faire face à l'appel de marge. S'il ne disposait pas des fonds, la violation du contrat commise par la banque n'a aucune portée (Cour de justice Genève, 12 novembre 2004, considérant 5.3, publié in commercialarbitration.ch);

– Lorsque le client vend (préalable nécessaire à toute action contre la banque) les actifs acquis par sa banque et prend sa perte. Les actifs vendus peuvent par la suite remonter de valeur. Si le client les avait conservés, sa perte aurait été réduite, voire même supprimée. La banque peut soutenir que le client est à l'origine de tout ou partie de la perte subie compte tenu de la décision qu'il a prise de vendre et que ses décisions de gestion devaient être évaluées dans une perspective de longue durée.