Les banques sont souvent préoccupées par les litiges suscités par les mandats de gestion. En pratique, un autre cas de figure peut poser des difficultés: celui de la responsabilité de la banque pour les conseils donnés aux clients en matière patrimoniale. Dans certains cas, banque et client sont, à notre avis, liés par un contrat dit de conseil en placement soumis aux règles du mandat. Tel est notamment le cas lorsque:

– le client demande un conseil à la banque pour effectuer une transaction et la banque donne le conseil demandé en reconnaissant l'importance de celui-ci pour la décision que le client va prendre;

– la banque suggère au client de procéder de façon concrète à certaines opérations et elle sait que le client se fie à son avis.

N'importe quelle conversation ou échange d'opinions entre un banquier et un client ne transforme cependant pas la banque en conseillère du client avec les responsabilités liées à ce rôle. Chaque cas de figure doit être analysé de façon particulière.

Le service que la banque promet de rendre au client dans un contrat de conseil en placement est celui de le renseigner et de le conseiller. L'obligation de renseigner porte sur des faits précis et objectifs. L'obligation de conseiller est plus personnelle et subjective que celle de renseigner. Elle doit permettre d'évaluer l'opportunité des investissements envisagés par un client compte tenu de sa situation personnelle.

Les obligations de la banque sont différentes que celles découlant d'un mandat de gestion: soit le conseil donné est suivi par le client, soit il n'est pas suivi. La banque n'est pas tenue d'examiner si le client va suivre le conseil, si ce dernier reste valable avec l'écoulement du temps ou si, la situation s'étant modifiée, le client doit entreprendre d'autres transactions. Le client qui désire ce genre de service de la part de sa banque doit lui octroyer un mandat de gestion. La banque ne doit pas se livrer à une analyse détaillée et approfondie d'un produit à chaque fois qu'un client lui demande un conseil, mais elle doit se fonder sur les sources aisément disponibles, telles que journaux spécialisés ou bulletins d'analyse financière diffusés sur le marché. Elle doit cependant faire preuve de diligence. Elle peut indiquer au client qu'elle n'a pas pu recueillir d'informations satisfaisantes. Enfin, pour pouvoir satisfaire aux obligations qui sont les siennes, la banque est tenue de connaître la situation personnelle du client, son expérience en matière financière et les objectifs qu'il se fixe.

Instaurer le principe de la responsabilité contractuelle pour les conseils donnés ne signifie pas faire supporter à la banque des risques qui sont à la charge du client. Il s'agit simplement de s'assurer que la répartition des risques entre banque et client se fasse de façon équitable en tenant compte des expectatives du client et de l'avantage que peut retirer la banque, en vertu de sa position de spécialiste. La banque doit se comporter comme une contrepartie qui fait preuve de réflexion. Il faut bien entendu éviter que les banques ne puissent plus développer leurs activités sans courir le risque d'être assignées par leurs clients. En appréciant chaque cas, il ne faut pas se montrer «wise after the event».

Le calcul du préjudice réclamé par le client pose également des difficultés. Le client a le droit d'être mis dans la situation qui aurait été la sienne sans le mauvais conseil. Il n'a pas droit à être mis dans la situation qui aurait été la sienne si le conseil avait été exact. Le préjudice subi par le client comprend le montant perdu suite au mauvais conseil, mais également le dommage encouru du fait qu'il n'a pas pu conclure d'autres transactions; ce dernier élément est difficile à évaluer.