L'Oberlandesgericht (OLG) de Hambourg a rendu un jugement extrêmement important daté du 23 juin 2004 concernant le client allemand d'une banque suisse qui assignait la banque en dommages-intérêts pour les actes d'un tiers gérant devant les tribunaux allemands*. Ce jugement reconnaît la compétence des tribunaux allemands pour connaître de cette action en se fondant sur ce que l'on appelle le for du consommateur de la Convention de Lugano (art. 13). Cela signifie en pratique que si le client n'agit pas à titre professionnel dans ses rapports avec une banque (ce qui est le cas de la majeure partie des clients dans le secteur de la gestion de fortune privée), il a le droit d'exiger que le litige soit porté devant les tribunaux de son domicile et jugé en vertu des lois de son domicile. Les clauses de prorogation for en faveur des tribunaux suisses ou d'élection de droit en faveur du droit suisse ne sont pas applicables.

Le litige avait pour origine une action en dommages-intérêts intentée par le client contre sa banque du fait d'opérations sur produits dérivés conclues par un tiers gérant. Le client demandeur voulait absolument porter l'action devant les tribunaux allemands et les avait donc saisis de ses prétentions. Le choix du for allemand avait pour but d'entraîner, en tous les cas en partie, l'application du droit allemand et de l'Union européenne.

La démarche du client était compréhensible. En principe, les obligations de la banque vis-à-vis d'un client sont plus étendues dans l'Union européenne qu'en Suisse, surtout lorsque la banque a une activité «execution only». On rappellera ici que l'art. 11 al. 1 de la Directive sur les services d'investissement et l'art. 19 de la Directive concernant les marchés d'instruments financiers, qui remplace la précédente, vont en principe au-delà des obligations imposées par l'art. 11 LBVM en Suisse. La banque est ainsi obligée de s'interroger pour savoir si les opérations effectuées sur le compte du client, décidées par lui-même ou par un tiers, sont appropriées compte tenu de la situation financière du client.

Pratique fortement critiquable

Par ailleurs, la pratique consistant pour la banque à verser des rétrocessions à un tiers gérant, sans que le client ne soit au courant de ces versements, est considérée comme fortement critiquable en Allemagne. Le Bundesgerichtshof (BGH) a ainsi condamné une banque à indemniser un client non seulement à concurrence des rétrocessions versées au tiers gérant, mais à concurrence de toute la perte subie par le client du fait des opérations initiées par le tiers gérant (19 décembre 2000, Wertpapier Mitteilungen 2001, p. 297 ss). Le motif invoqué par le BGH pour justifier cette conclusion est que si le client avait connu l'existence des versements, il n'aurait pas mandaté le tiers gérant et de ce fait n'aurait pas subi les pertes finalement encourues.

C'est donc dire que la question du for compétent était loin d'avoir une portée purement théorique puisque ce qui est considéré comme une pratique usuelle de ce côté du Rhin est parfois regardé avec grande suspicion de l'autre côté de la frontière.

Les juridictions de première instance avaient nié la compétence des tribunaux allemands. L'OLG a jugé que les tribunaux allemands étaient compétents puisque le client avait la qualité de consommateur. Peu importe que les montants en jeu aient été relativement importants ou que le compte ait été ouvert pour une finalité spéculative. Peu importe également que les opérations litigieuses n'aient pas été ordonnées par le client mais par un gérant professionnel agissant pour le compte du client. La qualité de professionnel du gérant ne peut être imputée au client. L'OLG a par ailleurs donné une grande importance au fait que le gérant avait démarché le client en Allemagne, avec l'accord de la banque défenderesse, en lui proposant expressément les services de cette banque et qu'il était rémunéré par elle. Enfin, il résulte de l'arrêt que toute ou partie de la documentation contractuelle aurait été signée en Allemagne.

Même si sa motivation n'est pas très touffue au point de vue juridique, l'arrêt est d'un grand intérêt pratique. Gageons que cela ne sera pas le dernier cas de ce type qui sera jugé.

*Voir «www.tilp.com/pa/32_1090.htm».