L’invité

Le législateur renforce son arsenal en matière boursière

La révision de la loi sur les bourses et valeurs mobilières (LBVM) était censée entrer en vigueur le 1er avril 2013. Ce sera probablement le 1er mai 2013

* Avocat, LLM, Homburger

La révision de la loi sur les bourses et valeurs mobilières (LBVM) était censée entrer en vigueur le 1er avril 2013. Ce sera probablement le 1er mai 2013.

Cette révision engendrera des changements majeurs: (1) la Finma sera compétente pour sanctionner non plus seulement les personnes soumises à sa surveillance, mais également toutes les personnes qui commettront des infractions boursières, (2) au niveau administratif, le délit d’initié et la manipulation de cours deviendront des actes illicites aux contours très larges, alors qu’au niveau pénal leurs conditions seront allégées, (3) au niveau du droit des offres publiques d’acquisition (OPA), le champ d’application sera étendu aux sociétés cotées en Suisse mais dont le siège est à l’étranger, la possibilité de payer une prime de contrôle sera abolie et certains aspects de procédure changeront, et enfin (4) le champ d’application des OPA et une partie de son arsenal répressif seront repris pour l’obligation d’annoncer les participations au marché tandis que l’amende maximale sera réduite à 10 millions de francs.

1) Tout acteur commettant une infraction boursière pourra faire l’objet des mesures suivantes: l’obligation de renseigner la Finma, l’ouverture d’une procédure, la constatation de la violation, la publication de la décision, et la confiscation du gain acquis grâce à la violation. Ces mesures s’ajouteront à de possibles sanctions pénales. Les premières personnes visées sont les gestionnaires de fortune et autres intermédiaires financiers qui ne font pas – encore – l’objet d’une surveillance prudentielle de la Finma.

2) Commettra une infraction ouvrant la voie à des sanctions administratives toute personne qui, possédant une information d’initié, l’exploitera pour acquérir ou vendre des titres, la divulguera à un tiers, ou l’exploitera pour recommander à un tiers l’achat ou la vente de titres. Pour permettre certaines transactions légitimes – par exemple la divulgation d’information à un avocat ou à un potentiel acheteur dans le cas d’une OPA, le Conseil fédéral devra édicter une ordonnance prévoyant des exceptions.

Nous déplorons la manière de procéder, qui va à l’encontre du principe élémentaire de droit selon lequel une action est permise à moins qu’elle ne soit interdite. La définition de la manipulation de cours est mue par le même principe de boîte «fourre-tout». Commettra une manipulation de cours celui qui diffusera publiquement des informations tout en sachant qu’elles donnent des signaux inadéquats ou trompeurs sur des titres ou exécute des opérations en sachant qu’ils donnent de tels signaux. Certains comportements licites feront aussi l’objet d’exceptions via l’ordonnance. Enfin, ces mêmes infractions administratives feront aussi l’objet d’une règle pénale prévoyant – heureusement – des cautèles supplémentaires, par exemple l’intention, l’avantage pécuniaire, une différenciation selon l’identité du délinquant (organe, lien juridique spécial, tippee, etc.) ou encore le critère de l’ampleur de la manipulation. Ces délits seront poursuivis par le procureur fédéral.

3) Les règles en matière d’offre publique d’achat (OPA) seront aussi applicables aux sociétés étrangères. Ainsi sera comblée une lacune qui avait pour fâcheuse conséquence qu’une société, malgré sa cotation en Suisse, pouvait échapper aux règles des OPA protégeant les actionnaires minoritaires. Le grand changement en matière d’offre publique d’achat est toutefois ailleurs: l’abolition de la prime de contrôle. Celle-ci permettait à un offrant de payer à un actionnaire jusqu’à 33,3% de prime par rapport au prix payé aux autres actionnaires pour autant que la transaction ait eu lieu avant l’annonce préalable de l’OPA. L’inégalité de traitement était entre autres justifiée par le rôle bénéfique joué par les gros actionnaires au sein des sociétés cotées et la valeur accrue d’un paquet d’actions. Le paiement d’une telle prime sera toujours possible si les actionnaires, à la majorité simple, décident de supprimer l’application du droit des OPA à la société (opting-out). La Commission des OPA (COPA) a développé une casuistique sinueuse quant à la validité d’une tel opting-out. En l’état, il est recommandé de le faire approuver par la majorité des actionnaires minoritaires. Néanmoins, si les parties à la transaction envisagée peuvent justifier qu’un opting-out est dans le meilleur intérêt de la société (par exemple une fusion stratégique), alors la minorité des actionnaires ne devrait pas pouvoir prendre en otage la majorité en l’empêchant de l’approuver valablement. Il reste à voir comment la COPA appréhendera un tel cas. Pour rendre les sanctions plus efficaces, la COPA sera habilitée à suspendre les droits de vote et à interdire toute acquisition supplémentaire de titres. Enfin, le seuil pour avoir la qualité de partie durant la procédure sera relevé à 3%. Le législateur a remarqué que, le seuil de déclaration des participations commençant à 3%, il était préférable de faire coïncider les deux pourcentages pour que l’offrant puisse identifier avant l’OPA de potentiels actionnaires minoritaires activistes.

4) L’investisseur qui dépassera ou tombera en dessous des seuils de 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33, 50 ou 66% des droits de vote d’une société étrangère ou suisse cotée en Suisse devra annoncer ce franchissement à la société, qui l’annoncera à la bourse. Les investisseurs seront donc amenés à devoir suivre les règles de plusieurs ordres juridiques quand le droit étranger sera aussi applicable. En cas de soupçon de violation, la Finma pourra suspendre les droits de vote et interdire l’achat de titres supplémentaires. Enfin, après la condamnation, finalement renversée par le Tribunal pénal fédéral, de M. Vekselberg à une amende de 40 millions de francs, le législateur a pris bonne note du manque de proportionnalité de l’ancienne règle prévoyant une amende en fonction du montant de la participation. Elle a été ainsi limitée à un maximum de 10 millions de francs.

Nous pensons que ces règles, malgré la déconcertante technique législative, répondent à des besoins légitimes en matière de surveillance, surtout concernant la répression des délits d’initiés. Nous espérons cependant que le texte final de l’ordonnance tiendra compte des besoins pratiques des investisseurs et des sociétés cotées confrontés à un texte de loi aussi restrictif.

Le grand changement en matière d’offre publique d’achat est toutefois ailleurs: l’abolition de la prime de contrôle

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