Un œil sur la place financière

L’épineuse question des avoirs séquestrés par la justice

Que faut-il faire des avoirs qui sont régulièrement bloqués dans le cadre de procédures pénales, souvent en lien avec des faits de blanchiment et de corruption?

Des avoirs importants sont régulièrement séquestrés dans des procédures pénales menées souvent du chef de blanchiment d’argent et corruption. Le séquestre peut durer pendant plusieurs années. Une question qui se pose régulièrement est celle de l’effet du séquestre sur la gestion des avoirs ainsi bloqués.

Divers arrêts ont été rendus dans le domaine par le Tribunal pénal fédéral (TPF). Il semble qu’en un premier temps une certaine marge discrétionnaire existait pour trouver des solutions conformes à une gestion certes prudente des avoirs séquestrés, mais conformément à ce qui se passait avant le séquestre. Ensuite, des positions beaucoup plus drastiques ont été prises par la jurisprudence (TPF, 28 juillet 2015, BB.2015.28) exigeant fondamentalement la vente des titres en compte, le remboursement des dettes éventuelles et la conversion du solde net en francs. Ce, quelque soit le succès de la politique de gestion pratiquée par le passé.

Cette position semble être fondée d’une part sur l’Ordonnance sur le placement des valeurs patrimoniales séquestrées (RS 312.057) ainsi que sur des directives internes du Ministère public de la Confédération non publiées. On notera que toutes les autorités de poursuite pénale n’ont pas la même approche de la question. Le thème est important et mérite quelques observations.

Objectifs irréalisables

En premier lieu, on doit rappeler l’art. 1 de l’Ordonnance précitée: «Dans toute la mesure du possible, les valeurs patrimoniales séquestrées sont placées de manière que le placement soit sûr, qu’elles ne se déprécient pas et qu’elles produisent un rendement.»

Et formuler à ce propos deux remarques. D’abord, ces objectifs sont totalement irréalistes et irréalisables dans la situation actuelle sur les marchés.

Ensuite, cette disposition ne mentionne nullement un élément essentiel: le facteur temps. Les objectifs dans le domaine de la gestion doivent être appréciés toujours avec un certain horizon temporel. C’est d’ailleurs ce qui rend l’activité du gérant très difficile; lorsque les premières pertes sont subies, les clients oublient toujours les objectifs qu’ils ont fixés et l’horizon temporel dont ils ont discuté avec le gérant, souvent pour mettre fin au mandat au pire des moments.

Des termes inadaptés

En second lieu, on retrouve dans les arrêts du TPF en la matière, des termes qui reviennent de façon régulière comme placements sûrs ou valeurs spéculatives. Or, aucun placement n’est sûr et tout placement comporte un ou plusieurs risques. La notion d’opération spéculative ne correspond d’ailleurs à aucune catégorie juridique précise en droit suisse.

Ainsi, le cash déposé dans une banque n’est pas garanti au-delà des 100 000,00 francs. Le risque n’est pas théorique; les clients malheureux des banques Espirito Santo et Hottinger peuvent certainement fournir d’intéressants renseignements à ce propos. C’est sans mentionner les taux d’intérêt négatifs prélevés sur les soldes en compte courant qui appauvrissent l’épargnant prudent.

Quant aux placements en obligations de débiteurs dignes de ce nom, ils ont déjà des rendements négatifs. Le jour où les taux d’intérêt remonteront, le cours de ces obligations baissera inéluctablement.

Enfin, l’indication contenue dans les arrêts du TPF que le franc doit être la monnaie de référence, n’est pas forcément pertinente eu égard à la finalité poursuivie par le séquestre. Si le client a reçu des avoirs d’origine illicite en dollars, il est totalement faux de mesurer son enrichissement illicite en francs.

Controverses techniques

En dernier lieu, on ajoutera que la façon optimale de gérer des actifs fait l’objet d’importantes controverses techniques. Faut-il préférer une gestion passive à une gestion active? Quels sont les instruments qu’il faut privilégier pour intervenir sur le marché des actions? Quand est-il nécessaire de revoir les allocations tactiques d’actifs dans les portefeuilles? Est-ce que dans certains cas une stratégie sur options peut se justifier? Toutes ces questions sont difficiles et controversées; il est certain que la réponse apportée par le TPF, même si elle a le mérite de la simplicité, n’est pas appropriée.

Si l’on peut comprendre qu’en présence d’un séquestre pénal on empêche le client de courir certains risques (par exemple, ceux découlant de l’effet de levier), on restreigne d’autres risques (risques de change pour un client dont la monnaie de référence est le franc et qui a un portefeuille d’actions en dollars) ou on limite certaines opérations (achat d’options sans finalité de couverture), il semble difficilement compréhensible que l’on adopte simplement la position selon laquelle il faut tout simplement vendre tous les actifs pour les convertir en francs.

La restriction au pouvoir de gestion est une atteinte supplémentaire au droit de propriété du client qui ne peut déjà pas disposer librement de ses avoirs. On ne saurait la justifier au seul motif qu’un risque de confiscation théorique existe tant que la procédure pénale est en cours.

Une appréciation beaucoup plus nuancée de chaque cas d’espèce est nécessaire, en tenant compte de l’évolution de la procédure et des objectifs de placement de celui qui reste le propriétaire légitime des fonds, fussent-ils séquestrés, et est présumé innocent.

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