La crise sanitaire aura mis entre parenthèses les formations, forums et autres «ateliers» de mise en œuvre de la loi sur les services financiers (LSFin) qui foisonnent depuis l’entrée en vigueur de cette réglementation le 1er janvier dernier.

Ce texte, à l’instar de son équivalent européen MiFID II, met la transparence au cœur du dispositif de protection des investisseurs particuliers. Partout dans le monde, on prône ainsi la normalisation, la simplification et l’actualisation de l’information financière, afin de permettre aux clients de comparer les produits et services qui leur sont offerts, outre que d’en comprendre les risques.

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En corollaire à cette crise, le troisième marché baissier du XXIe siècle a commencé en mars d’une façon encore plus sauvage que les précédents (krach internet et crise des subprimes). C’est autant de chocs extrêmes pour ceux qui placent des capitaux en bourse! Il peut sembler vain de disserter sur la loi de protection des investisseurs pendant que les marchés «font le yoyo». Il y a pourtant des enseignements tout à fait immédiats à tirer de cette situation.

Les leçons de la crise

Premièrement, quelles que soient les cautèles adoptées, l’investissement sur les marchés financiers est accompagné de risque. Plus le rendement d’un placement est élevé, plus les risques le sont aussi.

Si le concept de risque de marché a toujours été bien connu des financiers, il n’est pas nouveau non plus pour les juristes. La LSFin n’a en effet pas pour but de transférer les risques de pertes inhérents à un investissement du client vers sa banque. Elle vise à garantir que l’investisseur privé reçoit une description complète et correcte des risques sur laquelle il peut fonder sa décision.

N’en déplaise aux tenants du paternalisme propre à MiFID II, le droit suisse se refuse toujours à considérer que l’investisseur serait un néophyte ou qu’il aurait besoin de la protection sociale du petit consommateur. Les nouvelles prescriptions mettent en œuvre ce postulat, dans une législation qui se veut plus claire et homogène. A ces principes s’ajoutent des règles de comportement renforcées et désormais applicables à tous les prestataires de services financiers vis-à-vis de leurs clients investisseurs.

Gestionnaire de fortune: responsable?

Un gestionnaire de fortune ne peut donc pas être tenu pour responsable si des investissements choisis soigneusement au moment de leur achat perdent ultérieurement de leur valeur. Il convient d’inclure dans l’obligation de soin le fait de ne pas sélectionner des produits qui sont spécialement nocifs pour le client sur le plan fiscal – typiquement, en cas de chute des bourses, ceux pour lesquels la déduction des pertes n’est pas possible, alors que des alternatives d’investissement comparables auraient permis cette déduction.

Même si une banque se limite à offrir à une partie de ses clients des conseils en investissement ponctuels, il faut permettre à ceux-ci de prendre une décision éclairée par rapport à un instrument financier déterminé. Avant d’acheter un produit simple comme une obligation «vanille», on explique par exemple à l’investisseur prudent qu’il faut s’intéresser à la situation financière de l’émetteur et que si sa qualité de crédit est bonne, la volatilité devrait être faible contrairement aux actions, pour un rendement plus ou moins constant.

Pour un ETF, on dit qu’il consiste à répliquer le plus fidèlement possible l’indice auquel il se réfère et qu’il pourrait en résulter une performance égale à celle du marché sous-jacent de l’indice, soit effectivement un outil de choix pour obtenir rapidement une exposition neutre dans une grille d’allocation d’actifs.

Le test des marchés

Puis vient le test du marché – le seul qui vaille. On (re) découvre stupéfait que, sous l’effet pervers des taux bas ou négatifs, on peut acheter des obligations souveraines de longue durée pour le gain en capital et des actions pour le rendement du dividende. Le monde à l’envers! Le plongeon boursier du mois dernier n’aura fait qu’ajouter à ce tableau la possibilité d’un manque de liquidité même sur les marchés du crédit de bonne qualité, surtout si on s’y expose à partir d’ETF; la décote de certains de ces produits par rapport à leur valeur théorique a surpris, puisqu’elle devrait normalement correspondre à l’indice, moins les coûts. Faire ainsi face à des situations où l’on ne trouve des acheteurs qu’à des prix très éloignés de la valeur objective contredit là encore complètement la description initiale donnée à l’investisseur prudent.

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Protéger les clients, c’est aussi admettre qu’on peut difficilement se prémunir contre les temps incertains lorsqu’on est investi, même dans des actifs simples. Lorsque les taux sont négatifs et que les marchés fluctuent, on peut même dire adieu, au moins temporairement, aux «fondamentaux» de gestion et d’information. Bien plus, la propension intacte (et légitime) de certains à vendre du risque ou à en faire prendre aux autres pour profiter du «rebond» des marchés rend le sujet de la protection des investisseurs brûlant d’actualité.