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Madoff: certaines banques bloquent encore les fonds clients

En persistant dans leur approche, les banques s’exposent potentiellement à des procédures d’exécutions forcées portant sur la restitution des avoirs conservés en gage

Les affaires dites de «Clawback Madoff» font référence aux actions révocatoires que les liquidateurs de la société Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (BLMIS) ou de certains de ses fonds nourriciers («feeder funds») intentent – ou menacent d’intenter – contre les investisseurs ayant bénéficié de versements avant que le scandale ne soit révélé.

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Pratique de certaines banques

En général, les banques ont acquis des parts de fonds nourriciers en leur propre nom mais pour le compte de leurs clients. Sur la base des règles du contrat de mandat, les banques estiment que les montants devant éventuellement être restitués au liquidateur de BLMIS (ou aux liquidateurs de fonds nourriciers) doivent être supportés – respectivement remboursés – par le client pour lequel l’investissement a été consenti. Pour s’assurer de ce remboursement, les établissements bancaires invoquent généralement un droit de gage de la banque sur les avoirs des clients ressortant de leurs conditions générales ou d’un contrat de gage distinct afin de bloquer les avoirs de leurs clients à hauteur du montant pour lequel elles s’estiment exposées aux potentielles revendications des liquidateurs de BLMIS ou d’un fonds nourricier.

Jurisprudence récente complémentaire ou revirement de jurisprudence?

Le Tribunal fédéral s’était prononcé, le 1er avril 2016, sur cette pratique bancaire. Dans cette décision, une banque faisait valoir, sur la base d’un contrat de gage signé avec son client, le droit de bloquer une somme correspondant au montant pour lequel elle faisait l’objet d’une action révocatoire d’un fonds nourricier de BLMIS. Les trois juges fédéraux composant la cour de céans avaient considéré que la potentielle créance de la banque contre son client (au cas où la banque devrait rembourser le fonds nourricier) s’inscrivait dans des relations d’affaires prévisibles et était ainsi couverte par le droit de gage de la banque. La banque pouvait donc légitimement se prévaloir de son droit sur les actifs du client.

Contre toute attente, dans une décision rendue le 3 octobre 2016, le Tribunal fédéral a opéré ce qui semble être un revirement radical de jurisprudence. Les juges ont en effet estimé que, dans le contexte d’une affaire de Clawback Madoff, une créance du type décrit ci-dessus n’était in casu pas prévisible pour le client et dès lors n’était pas couverte par le droit de gage de la banque, qui était pourtant formulé dans un contrat de gage en des termes identiques au cas précédent. La seule différence notable dans l’état de faits de cette dernière affaire a trait à l’existence d’un mandat de gestion discrétionnaire en faveur de la banque, sur la base duquel la banque a acquis et revendu les parts du fonds nourricier sans que les instructions ne proviennent du client.

Le Tribunal fédéral n’explique toutefois pas en quoi cette différence justifierait une différence de traitement au regard de sa jurisprudence précédente. Il ne cite même pas sa décision d’avril 2016, alors même que les trois juges ayant pris cette première décision font partie des cinq juges qui se sont prononcés six mois plus tard. Il n’est donc pas possible de déterminer si la dernière décision renverse la précédente ou si les deux décisions doivent coexister en présence de faits différents.

Résistance des banques

De récentes expériences indiquent que même en présence de complexes de faits similaires à la décision du 3 octobre 2016, plusieurs banques refusent de se conformer à cette décision et opposent une fin de non-recevoir systématique à leurs clients sans justifier leur refus au regard de ladite décision. Cette approche reflète une pratique éprouvée par certaines banques dans d’autres circonstances et consistant à ignorer certains principes retenus par la jurisprudence, préférant se remettre à une décision judiciaire ad hoc qui les contraignent à libérer les fonds. Ces établissements préfèrent ainsi supporter des actions judiciaires plutôt que de prendre le risque de libérer des fonds.

Tout en maintenant le blocage des avoirs, les banques s’inspirent plutôt de la décision du 3 octobre 2016 pour renforcer leur position au détriment du client. Certaines d’entre elles font signer à leurs clients de nouvelles conditions générales ou de nouveaux contrats de gage qui leurs seront à priori opposables au vu du principe de prévisibilité développé dans la dernière jurisprudence.

Sans nul doute, en persistant dans cette approche, les banques accentuent encore le sentiment d’insécurité juridique qui caractérise le monde bancaire et financier depuis quelques années. Ainsi, le rapport de confiance entre les banques et leurs clients, déjà mis à rude épreuve, s’en trouve encore détérioré. Les banques s’exposent aussi potentiellement à des procédures d’exécutions forcées portant sur la restitution des avoirs conservés en gage.

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