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Avec l’entrée en vigueur, le 3 janvier 2018, de la directive européenne sur le marché des instruments financiers (MiFID 2), des nouvelles règles de gouvernance en matière de produits financiers seront introduites.
© CHARLES PLATIAU/AFP

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MiFID 2 ou l’encadrement maximal des produits financiers

Dès le 3 janvier 2018, l’entrée en vigueur de la directive européenne sur les instruments financiers multipliera les devoirs de contrôle pour les intermédiaires financiers

Avec l’entrée en vigueur, le 3 janvier 2018, de la directive européenne sur le marché des instruments financiers (MiFID 2), des nouvelles règles de gouvernance en matière de produits financiers seront introduites. Celles-ci s’inscrivent dans les objectifs du renforcement de la protection des investisseurs, avec des mesures qui leur permettent de se voir proposer des produits financiers qui correspondent à leurs réels besoins en matière financière. Ces nouvelles règles témoignent d’un certain manque de confiance du législateur européen à l’égard du secteur financier, et de sa volonté d’encadrer au maximum les processus de création, sélection et promotion de produits financiers des banques et gestionnaires de fortune à l’égard de leurs clients.

Qui est concerné par ces règles? La directive déléguée de la Commission européenne 2017/593 précise que les règles s’appliquent directement aux entreprises d’investissement et aux sociétés de gestion domiciliées dans l’Union européenne, tout en considérant un champ d’application géographique effectif plus large qui concernera aussi les établissements financiers suisses.

Les règles en matière de gouvernance produits visent deux catégories d’acteurs bien distincts, soit les producteurs (par exemple ceux qui conçoivent et/ou gèrent des fonds de placement ou des produits structurés), et les distributeurs de ces produits, donc les établissements financiers qui les placent auprès de leur clientèle. Ces principes s’appliquent indifféremment selon que le producteur et le distributeur fassent partie du même groupe financier ou de groupes différents.

Clientèle définie en 5 critères

Les producteurs doivent s’assurer, entre autres, que leurs produits ne menacent pas la stabilité ou le fonctionnement d’un marché, qu’ils soient organisés pour prévenir les conflits d’intérêts, y compris dans la rémunération, et tant la direction que la fonction compliance exercent un contrôle sur la gouvernance des produits. Outre ces exigences de nature organisationnelle, les producteurs doivent définir une clientèle cible positive et, le cas échéant, négative pour chaque produit financier.

Conformément aux recommandations de l’European Securities and Markets Authority (ESMA) publiées début juin 2017, la définition de la clientèle cible devra prendre en compte au moins cinq critères en fonction de la nature des clients, de leurs connaissances et expériences relatives à des produits similaires, de leur capacité à supporter des pertes, de leurs objectifs et besoins en matière d’investissement et de leur tolérance aux risques. Ces critères sont les mêmes que ceux pris en compte dans les processus d’adéquation applicables aux clients dans le cadre des activités de conseil en investissement et de gestion discrétionnaire.

Pour leur part, les distributeurs, soit les établissements en contact direct avec les clients, comme les banques et gestionnaires de fortune suisses, devront vérifier si les critères établis par les producteurs sont respectés et que les produits aboutissent auprès des clients auxquels ils sont destinés. Les distributeurs devront interagir étroitement avec les producteurs et les informer des résultats effectifs en matière de gouvernance produits. Heureusement, les recommandations de l’ESMA prévoient que les règles en matière de gouvernance produits n’auront pas besoin d’être appliquées de manière stricte dans le cadre d’activités de gestion discrétionnaire et de conseil en investissement prenant en compte l’ensemble du portefeuille, une spécialité des établissements suisses.

Vérifier la validité du choix du client

Du fait de l’importance de la clientèle domiciliée dans l’Union européenne servie par les banques suisses, et parce qu’une grande partie des produits financiers (notamment des fonds de placement) provient de l’Union européenne, les établissements suisses vont appliquer les règles de gouvernance produits. Dans ce contexte, les enjeux les plus sensibles sont les suivants:

– Sur le plan organisationnel et de la gestion des conflits d’intérêts, la banque suisse doit s’assurer qu’elle dispose de processus irréprochables, y compris pour les produits dont elle est le producteur: l’existence de standards très différents pour la sélection et la détention de produits de tiers et de produits maison risque de s’avérer beaucoup plus problématique qu’auparavant.

– Dans le cadre des activités où la banque est chargée du processus de gestion ou qu’elle émet elle-même des recommandations dans le cadre d’une activité de conseil en investissement, le souci principal de la banque sera que tous les produits financiers recommandés ou investis ont fait l’objet du processus de sélection encadré de la banque et font donc partie d’une liste recommandée ou au moins d’un univers d’investissement suivi par les spécialistes de l’établissement. Des recommandations individuelles de gérants hors de ces paramètres balisés exposent leurs employeurs à des risques évidents en cas de litiges.

– Finalement, lorsque c’est le client qui choisit lui-même l’investissement, il peut évidemment sélectionner des produits financiers qui ne font pas partie des listes de produits suivis ou recommandés par son établissement. Même si cela peut paraître curieux, la réglementation européenne ne délie pas l’intermédiaire financier de l’obligation de vérifier si le client rentre dans la clientèle cible positive ou négative pour le produit concerné, même lorsque c’est le client qui choisit un produit financier de sa propre initiative. Ces obligations additionnelles doivent amener les banques à examiner avec un œil critique leur fonds de commerce de clients qui ne leur ont confié ni un mandat de gestion, ni un mandat de conseil en investissement.

Repenser l’offre de produits

Sur le sujet de la gouvernance produits, les règles européennes s’appliqueront aux établissements suisses dès janvier 2018, même si elles n’ont pas leur pendant dans le projet de loi fédérale sur les services financiers. L’extraterritorialité des normes européennes est devenue la norme plutôt que l’exception, et l’interconnexion profonde entre les producteurs et les produits financiers, en bonne partie européens, et les distributeurs, européens et/ou suisses, oblige les prestataires de services financiers, où qu’ils soient domiciliés, à des approches plus globales.

Toutes ces exigences nouvelles introduisent une dimension de complexité accrue dans les activités des intermédiaires financiers, mais elles sont aussi souvent une occasion bienvenue de repenser la palette de services et produits offerts dans une recherche de valeur ajoutée d’autant plus nécessaire à l’ère de la transparence fiscale et de la digitalisation.

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