Règlements

MiFID II joue les «Big Brothers»

Depuis le 3 janvier, les collaborateurs du monde de la finance sont encore plus surveillés qu’auparavant. Toutes les communications en lien avec des transactions doivent être enregistrées et stockées

Depuis le 3 janvier, certains intermédiaires suisses ont choisi de se soumettre à la directive européenne sur le marché des instruments financiers, MiFID II. Il s’agit essentiellement des banques ou gérants possédant une importante clientèle européenne, ou qui craignent des procédures juridiques lancées depuis l’Union européenne (UE). Avec l’objectif de protéger le client, la directive fixe des exigences de transparence et de traçabilité des transactions financières, mais aussi en matière d’enregistrement et d’archivage des communications entre clients et collaborateurs.

MiFID II couvre donc tout ce qu’échangent des banquiers/conseillers/traders et clients concernant l’offre et l’acceptation d’ordres, mais aussi le conseil en investissement (car il peut déboucher sur une transaction du client).

Et WhatsApp?

Les supports classiques comme les appels téléphoniques et les messages électroniques sont déjà enregistrés dans les banques suisses. On assiste maintenant à un élargissement du spectre des outils concernés, vers des services de messagerie comme WhatsApp (qui est en outre crypté…) ou les messages qu’il est possible d’échanger sur des sites comme LinkedIn, le service de contacts professionnels.

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Toute information transmise au client, aussi bien par des collaborateurs fixes que des consultants, que ce soit de manière orale ou écrite, doit être documentée et archivée. Les données doivent être conservées pendant cinq ans et les clients doivent être informés qu’ils sont écoutés.

L’opération permet aussi à la banque ou au gérant de se protéger, en montrant que le client a reçu toutes les informations pertinentes pour décider d’investir ou non. Sur les coûts d’une opération, sur les frais engendrés notamment. En bref, il s’agit de pouvoir démontrer que le client n’a pas été forcé à investir, particulièrement en cas de litige postérieur, lorsqu’un produit financier n’a pas fourni les performances espérées, ou plus prosaïquement, a explosé. On voudra dans de tels cas à tout prix éviter que ce soit la parole du client contre celle du conseiller ou trader.

Anti-délit d’initié

Dans des cas plus extrêmes, un intermédiaire financier voudra se protéger contre un soupçon de soupçon de délit d’initié, par exemple si l’un de ses traders reçoit une information d’une source inconnue, quelques minutes avant une importante annonce d’une entreprise cotée. Comment faire si cette information ne lui est pas transmise sur un support enregistré, comme son téléphone ou sa messagerie professionnels?

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«A posteriori, il faut pouvoir retrouver une information précise dans ce flot de données, écrites ou audio, qui sont soit structurées (les ordres d’opérations et les transactions elles-mêmes) et soit non structurées (messages, e-mails, chats etc.)», résume Matt Smith, qui dirige Steeleye, une entreprise informatique basée à Londres. Au-delà des aspects technologiques, «le premier principe consiste à établir une politique, en définissant quels outils peuvent être utilisés pour des communications liées à des transactions – et lesquelles sont interdites», poursuit l’ancien de Bloomberg et de Noble Group.

Récemment de passage à Genève, il estime que la plupart des banques locales sont relativement prêtes quant aux exigences d’enregistrement, mais moins sur le stockage des données, «qui doit être effectué de manière électronique, disponible en ligne, lisible par une machine, et dont le contenu doit être inaltérable». Dernier point à avoir en tête selon Matt Smith, les opportunités commerciales qui peuvent être tirées de l’utilisation fine des données enregistrées, «par exemple en mesurant le pourcentage de retours obtenus lors d’une action commerciale, grâce à une analyse des comportements («behavioral analytics»)».

Utiliser les smartphones des clients

Un autre type de solution peut passer par le bon vieux smartphone des clients. «Une option, pour s’assurer que le client a bien validé un ordre consiste à lui envoyer les documents nécessaires sur son téléphone, via une app qui lui permettra de les signer de manière sécurisée et les renvoyer», explique Olivier Adler, qui dirige la start-up Signatys.

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«L’objectif est de capter les décisions critiques, en évitant les documents papiers signés sur par les clients et les appels téléphoniques, dans lesquels il est pus difficile d’accéder au contenu», explique encore le cofondateur de la start-up, qui affirme compter une petite dizaine de banques parmi sa clientèle. La réticence se trouve surtout du côté des clients, conclut Olivier Adler: sont-ils prêts à recevoir des documents sous forme numérique? Sont-ils capables d’utiliser l’app sur leur smartphone?

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Finalement, est-ce que tout le monde, dans le monde financier, sera encore plus surveillé grâce à MiFID II? Tout d’abord, toutes les banques suisses n’appliqueront pas la directive, rappelle l’avocat genevois François Rayroux, qui relativise également l’importance des enregistrements dans MiFID II: «les éléments centraux du texte sont la catégorisation des clients, la «suitability» (l’adéquation d’un produit financier au profil d’un client), la transparence sur les coûts ou les règles sur les rétrocessions».

La LSFin ne prévoit pas d’enregistrement

En outre, «les enregistrements sont déjà la norme dans les salles de marché en Suisse, poursuit le spécialiste en droit bancaire. Mais pour enregistrer un client privé, l’usage dans notre pays est déjà d’informer les clients, afin d’éviter tout risque pénal, et de régler l’accès aux enregistrements de même que la durée de leur conservation. Ce point semble être totalement acquis dans la pratique en Suisse: les banques informent déjà leurs clients ‎des enregistrements, soit dans les conditions générales, soit dans les mandats». Dernier détail, la future Loi sur les services financiers, LSFin, qui transpose en droit suisse MiFID II, ne prévoit pas d’enregistrement.

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