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La nécessité de mieux encadrer les gérants de fortune

Si poser le principe d’une réglementation est aisé, définir les exigences qui, concrètement, doivent êtres respectées est plus difficile. Imposer un niveau trop important de fonds propres, par exemple, conduirait à éloigner du marché des acteurs qui n’ont rien à se reprocher

La nécessité de mieux encadrer les gérants de fortune

Si poser le principe d’une réglementation est aisé, définir les exigences qui, concrètement, doivent être respectées est plus difficile.Imposer un niveau trop important de fonds propres, par exemple, conduirait à éloigner du marché des acteurs qui n’ont rien à se reprocher

Quatorze ans après le rapport de la Commission Zufferey, la question de la réglementation des gérants de fortune indépendants se pose de nouveau. D’avis du soussigné, les gérants de fortune doivent finalement obtenir une réelle autorisation pour exercer leur activité et être soumis à une surveillance durable et digne de ce nom. Les motifs justifiant l’introduction d’un tel régime sont multiples. Les actifs confiés aux gérants sont importants. Le praticien rencontre régulièrement des cas de gérants incapables d’indemniser les clients. La Suisse ne peut pas être la seule place financière importante, où, pour gérer les avoirs d’investisseurs individuels, il est simplement nécessaire de satisfaire aux obligations de la réglementation anti-blanchiment, sans qu’aucune mesure n’existe s’agissant de la compétence des intervenants, de leur solvabilité ou de l’organisation de leurs activités. Enfin, il n’est pas logique que la gestion collective de patrimoines soit sujette à réglementation, alors que tel n’est pas le cas de la gestion individuelle.

La démarche actuelle consistant à essayer d’assurer la surveillance des gérants indépendants au travers de la LPCC et par le biais de règles de conduite imposées par les OAR auxquels les gérants appartiennent, procède certes d’une intention louable, mais n’est pas satisfaisante. D’une part, parce qu’il est difficile à une association professionnelle, qui a pour vocation première (et légitime) de sauvegarder les intérêts de ses membres, de se transformer en gendarme. D’autre part, compte tenu de l’absence de bases légales claires permettant d’imposer des solutions contraignantes et uniformes. Il ne nous semble par ailleurs pas possible d’exiger des banques qu’elles surveillent les gérants de fortune indépendants avec lesquels leurs clients travaillent. Elles n’ont pas pour vocation d’assurer à leurs frais une surveillance sur des concurrents qui bénéficient, à cause d’une lacune difficilement compréhensible de la réglementation suisse, de conditions anormalement favorables pour l’exercice de leur activité.

En revanche, la réglementation envisagée ne devrait pas imposer des exigences organisationnelles trop lourdes aux gérants, dont l’introduction ne ferait qu’augmenter les charges, sans bénéficier réellement aux clients. Ces derniers s’adressent souvent, volontairement, à une personne déterminée en qui elles ont confiance quelle que soit la structure qui l’accueille.

Une question délicate est celle des fonds propres dont le gérant doit disposer, notamment pour faire face à ses engagements, si sa responsabilité est mise en cause par un ou plusieurs clients. Imposer un niveau trop important de fonds propres conduit à éloigner du marché de nombreux acteurs qui n’ont rien à se reprocher. Tolérer des fonds propres insuffisants signifie faire courir un risque aux clients rendant illusoire toute démarche judiciaire qu’ils pourraient vouloir initier. La solution qui consiste à permettre au gérant de disposer d’une couverture en matière de fonds propres par des assurances responsabilité civile nous semble dangereuse. Ces assurances sont difficiles à trouver; elles bénéficient au tiers gérant et non aux clients; en pratique, lorsqu’une demande de paiement d’un client est déposée le tiers gérant doit souvent affronter non seulement un litige avec son client, mais également avec la compagnie d’assurance.

Enfin, le gérant de fortune devrait faire preuve d’une transparence totale à l’égard de ses clients et des autorités s’agissant des véhicules de placement collectif dans lesquels il a un intérêt économique et qu’il vend à ses clients. Trop souvent, l’on retrouve dans le portefeuille de clients gérés, des véhicules de placement collectif incorporés dans des juridictions exotiques, au sujet desquels il est extrêmement difficile d’avoir des informations; le client sait, mais sans pouvoir le prouver, que le gérant joue un rôle en général comme «consultant» des organes du véhicule. Or, ces informations sont souvent importantes pour permettre au client de faire valoir ses droits contre le gérant de fortune.

Ces quelques observations permettent de constater que poser le principe d’une réglementation est aisé. Définir les exigences qui, concrètement, doivent êtres respectées est plus difficile. D’abord, parce que la grande majorité des gérants exercent leur activité avec diligence et fidélité et ils contribuent à maintenir une réelle concurrence sur la place en augmentant l’offre de produits; ­ensuite, parce que l’existence d’une réglementation n’est pas la solution miraculeuse permettant d’éviter des difficultés, même importantes.

En toute hypothèse, il est nécessaire que le client du gérant soit conscient du fait que, en général, seul le gérant sera responsable à son égard pour des actes de mauvaise gestion et que la banque dépositaire n’encourra, en principe et sauf cas de figure très particuliers, aucune responsabilité. La pratique du prétoire permet de constater que la plupart des clients mécontents découvrent cet élément, pourtant essentiel, au moment où ils envisagent d’initier une procédure contre leur gérant. Il ne s’agit pas, en posant cette exigence, d’écarter les clients du secteur de la gestion de fortune indépendante, mais de les inciter à faire preuve de davantage de prudence dans le choix du gérant, la négociation du mandat et la surveillance de la gestion.

* Avocat au Barreau de Genève, professeur associé à l’Université de Lausanne

L’existenced’une réglementation n’est pas la solution miracle permettant d’éviter des difficultés

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