Le premier trimestre 2008 a vu les caisses de pension perdre en moyenne plus de 5% de leur fortune. Les variations à court terme des marchés ne devraient pas entraîner les institutions de prévoyance à fortement modifier leur stratégie d'investissement car cette dernière est fixée à long terme. De même, un repositionnement tactique des portefeuilles ne garantirait aucun gain de performance future en raison de la difficulté à prévoir l'avenir des marchés. Mais alors comment atteindre le taux minimal fixé à 2,75% pour l'année en cours ou du moins s'en approcher?

Les gérants de fortune institutionnels ne manqueront pas de sortir de leurs tiroirs de nombreuses solutions telles que des produits structurés ou des fonds obligataires avec des objectifs de rendements absolus. Ces derniers, apparus en 2003 après la crise financière, font du reste aujourd'hui la une de la presse en raison des performances catastrophiques réalisées. Il nous semble donc plus opportun de se pencher sur les coûts supportés par les institutions de prévoyance et notamment sur la question des rétrocessions.

En effet, ces coûts, souvent cachés, sont récurrents et pénalisent parfois les institutions de prévoyance depuis de nombreuses années. Pourquoi ne pas profiter de cette difficile période pour les investisseurs pour (re)négocier avec ses gérants de fortune? Du reste, la clientèle privée serait bien inspirée d'en faire autant. En effet, de nombreuses banques et gérants indépendants gardent l'entier des prestations de tiers perçues. Ce principe de non-restitution est généralement stipulé dans les conditions générales d'affaires ou le règlement du dépôt.

Selon une étude menée par l'institut de l'industrie bancaire de l'Université de Zurich en 2006, 39% des gestionnaires de fortune indépendants interrogés, déclaraient spontanément les rétrocessions perçues mais seulement 19% les transféraient à leurs mandants. Les mêmes participants à cette étude indiquaient, en outre, que 35% de leurs ressources provenaient des rétrocessions et 45% des honoraires.

Cette étude, mentionnée lors d'un procès en 2006 entre une fondation et un gérant de fortune, a entraîné le Tribunal fédéral à retenir dans sa décision du 22 mars 2006 que tout avantage direct ou indirect perçu par un gérant de fortune dans le cadre de l'exécution de son mandat devait revenir au mandant pour autant qu'il n'y ait pas d'accord écrit entre les parties définissant une pratique alternative. Par ce jugement, le Tribunal fédéral n'a introduit aucun élément nouveau. Il a simplement confirmé l'interprétation d'une règle de base du droit relatif au mandat qui stipule que le mandataire doit restituer au mandant tout ce qu'il a reçu dans le cadre de l'exécution de son mandat à quelque titre que ce soit (art. 400 al.1 CO) afin d'éviter tout conflit d'intérêts au détriment du mandant.

Cet arrêt a fait beaucoup de bruit car, par ses réflexions, le Tribunal fédéral a mis fin à une pratique très répandue dans la branche de la gestion de fortune où de nombreux gestionnaires de fortune, considérant que les prestations de tiers (dont font partie les rétrocessions) étaient un revenu supplémentaire, les empochaient simplement sans que leurs mandants n'en soient informés ou aient approuvé cette pratique.

En décembre 2006 l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a adressé des directives aux institutions de prévoyance et les a réaffirmées avec force en novembre dernier. Ces directives mentionnent que les institutions de prévoyance doivent régler par écrit avec leurs gestionnaires de fortune le traitement des avantages directs ou indirects perçus par les banques. La renonciation à la restitution par contrat n'est admissible qu'après réception d'un compte rendu annuel du gestionnaire de fortune détaillant le montant des avantages touchés. La réclamation des éventuelles rétrocessions pourrait porter sur les dix dernières années, ce qui, dans certains cas, pourrait sensiblement améliorer la performance des caisses de pension en 2008.

En réaction à cet arrêt, de nombreuses institutions de prévoyance ont abordé le thème avec leurs gestionnaires de fortune et leur ont demandé des comptes sur les prestations de tiers éventuellement reçues. Certaines ont même exigé leur restitution en s'appuyant sur l'arrêt du tribunal fédéral ou, plus correctement, sur l'art. 400 al. 1 CO. Tous les gestionnaires de fortune n'ont pas réagi de la même manière. Certains ont déclaré que cet arrêt portait sur un autre cas et les discussions ont commencé sur la définition et la délimitation exacte des rétrocessions.

Certains gestionnaires de fortune sont prêts à rendre des comptes et à restituer à leurs clients les rétrocessions perçues. Toutefois, la notion de rétrocessions n'est pas la même du point de vue des banques et des clients. Les discussions risquent donc d'être encore longues. Par exemple, les commissions perçues à l'achat d'un fonds de tiers pour le compte d'un client ne sont pas considérées par les banques comme une rétrocession, ce qui est en totale contradiction avec l'esprit du Code des obligations.

On ne peut qu'encourager les caisses de pension à entamer ces négociations avec leurs gérants de fortune pour clarifier ces questions qui, rappelons-le, pèsent faiblement mais continuellement et depuis longtemps sur la rentabilité des avoirs de prévoyance.