La nouvelle Ordonnance sur le blanchiment d'argent de la Commission fédérale des banques (OBA CFB) entrera en vigueur le 1er juillet 2003. Elle fixe de nouvelles obligations en matière d'organisation aux banques et aux négociants en valeurs mobilières. Parallèlement, la Convention relative à l'obligation de diligence des banques (CDB 03) a, elle aussi, été remaniée. Ces deux textes devraient contribuer à lutter de manière globale contre le blanchiment d'argent, la corruption et le financement du terrorisme.

La nouvelle OBA CFB concrétise plusieurs dispositions de l'actuelle Loi sur le blanchiment d'argent (LBA), en particulier les obligations en matière d'organisation, ainsi que les devoirs de diligence concernant les transactions et relations d'affaires inhabituelles. Néanmoins, la façon de concrétiser l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant et d'identifier les ayants droit économiques continuera d'être réglée par l'autorégulation; ainsi l'Association suisse des banquiers a mis à jour la Convention de diligence (nouvelle CDB 03).

L'OBA CFB entrera déjà en vigueur le 1er juillet 2003 et devra être mise en application fin juin 2004. D'ici à fin septembre 2003, les intermédiaires financiers devront en outre présenter à la CFB et à son organe de révision la manière dont ils pensent mettre en œuvre l'Ordonnance, étant entendu que chaque intermédiaire financier pourra élaborer sa propre solution. La responsabilité de la mise en œuvre des mesures incombe aux organes dirigeants des intermédiaires financiers. Il est explicitement mentionné que la décision relative à la mise en œuvre, à la surveillance et à l'évaluation du résultat des contrôles réguliers de toutes les relations d'affaires présentant des risques accrus est du ressort de la Direction. De ce fait, la mise en œuvre adéquate et en temps utile de ces dispositions a également une incidence directe sur la garantie d'une activité irréprochable.

Les principaux aspects nouveaux sont:

1) Relations d'affaires et transactions comportant des risques accrus

Comme les relations d'affaires et les transactions ne présentent pas toutes les mêmes risques, elles doivent être traitées de manière différenciée. C'est pourquoi la CFB exige des intermédiaires financiers qu'ils fixent des critères de risques juridiques et de réputation. L'Ordonnance indique à titre d'exemples certains critères de risques, qui tiennent compte aussi bien d'informations relatives au client (par exemple, son origine, son domicile, l'importance de la valeur patrimoniale, sa profession, les personnes politiquement exposées, etc.) que de données axées sur les transactions.

Il s'agit ainsi d'établir des règles permettant de déterminer quels sont les clients ou les transactions qui présentent un risque accru. Or, établir des critères de risques et identifier ces risques sont des tâches complexes, et nous donnons ici quelques exemples: a) la combinaison de plusieurs critères peut entraîner à elle seule un risque accru; b) la recherche des liens entre les comptes afin de créer des groupes d'ayants droit économiques ou la re-codification des informations contenues dans les dossiers d'ouverture de comptes peuvent présenter des difficultés importantes; c) il faut recueillir des renseignements provenant de divers systèmes internes et de sources externes; d) le tout doit être considéré dans une perspective dynamique, c'est-à-dire en vérifiant et en complétant régulièrement les informations.

Les obligations de clarification et de contrôle complémentaire ne s'appliquent qu'aux relations d'affaires et aux transactions présentant des risques accrus.

2) Surveillance des transactions à l'aide d'un système informatique

La plupart des intermédiaires financiers doivent utiliser des systèmes informatiques pour identifier les transactions inhabituelles, ce qui s'impose pour des raisons d'efficacité, à la majorité des instituts. En effet, ce ne sont pas uniquement les exigences relatives aux critères de risques, mais également le profiling, l'intelligence artificielle ou une combinaison de ceux-ci qui permettent de déceler les transactions inhabituelles. Il existe un vaste choix de systèmes, mais aucun fabricant de logiciels ne peut se prévaloir d'un grand nombre d'applications installées. En outre chacun de ces logiciels doit être adapté aux besoins spécifiques de l'institut, à sa configuration et aux données disponibles. Une mise en œuvre intelligemment conçue doit permettre à l'intermédiaire financier de se concentrer sur les risques réels. La sélection automatique, ciblée sur les risques, à l'aide de l'outil informatique, doit permettre au conseiller à la clientèle de gagner du temps sur le plan administratif, pour en consacrer davantage à ses contacts directs et profitables avec ses clients. De plus, le fait d'acquérir davantage d'informations, mieux ciblées, sur ses clients lui permet également de mieux prendre soin de ces derniers. Il existe à cet égard un lien étroit avec le Customer Relationship Management de l'intermédiaire financier.

3) Surveillance globale des risques juridiques et de réputation

Les groupes financiers internationaux ayant leur siège en Suisse doivent recenser, délimiter et surveiller de manière globale les risques juridiques et de réputation qu'ils encourent. Dès lors, que se passe-t-il dans les pays où les exigences sont moins étendues? En outre, ce ne sont pas toujours uniquement les exigences juridiques qui sont décisives, mais également la manière de les appliquer. En matière de concurrence, les banques suisses sont-elles désavantagées sur le plan juridique par cette application des exigences du droit suisse aux unités étrangères, par rapport aux intermédiaires financiers locaux? Afin de répondre d'une manière approfondie à ces questions, la Fondation Suisse Place Financière a mandaté l'Université de Bâle pour qu'elle compare les législations de la Suisse avec celles des Etats-Unis, du Royaume-Uni et de Singapour. Cette étude à paraître est intitulée Towards a Level Playing Field in Cross Border Banking: Comparing Anti Money Laundering Rules (Singapore, Switzerland, UK, USA).

4) Indications des donneurs d'ordre lors des virements

La mise en œuvre pratique de cette nouveauté pourrait également se révéler problématique. Pour les virements effectués vers l'étranger, l'intermédiaire financier indiquera désormais le nom et le domicile du cocontractant donneur d'ordre, ainsi qu'un numéro de transaction. Pour des motifs légitimes (que la CFB n'explique pas dans son commentaire), l'intermédiaire financier peut renoncer à faire figurer ces indications.

Comment mettre en pratique la nouvelle CDB 03?

Un grand nombre de modifications de la nouvelle CDB ne portent que sur des précisions. Par contre, le nouvel alinéa 21bis joue un rôle décisif. Dans le passé, ouvrir un compte sans avoir préalablement identifié le cocontractant, ni déterminé l'ayant droit économique, ni procédé aux clarifications complémentaires nécessaires constituait une infraction formelle à la CDB. La CDB 03 prévoit désormais expressément le principe selon lequel tous les documents indispensables pour établir l'identité d'une personne doivent être au complet, avant que cette dernière puisse utiliser son compte. Toutefois, un compte peut déjà être opéré à titre exceptionnel si la banque garantit par un système de contrôle que les pièces manquantes lui parviendront dans les 30 jours. Les retraits demandés par le client ne sont néanmoins pas autorisés. Le compte est bloqué au bout de 30 jours si le dossier n'a pas été complété d'ici là. Si les documents font toujours défaut au bout de 90 jours, la banque doit mettre fin à la relation d'affaires; mais cette relation ne doit pas être interrompue si les conditions de l'obligation de communiquer (art. 9 LBA) sont remplies.

Bien que cette règle soit en principe plus concrète, sa mise en œuvre fera encore l'objet de discussions. En effet, la dissolution de la relation d'affaires au bout de 90 jours pose des problèmes pratiques, dans la mesure où des valeurs patrimoniales ont été déposées sur le compte ou que des transactions ont été effectuées. Comment la banque saurait-elle que les conditions de l'art. 9 LBA (information au bureau de communication en matière de blanchiment) ne sont pas remplies, s'il lui manque les informations nécessaires sur le client? Comment une banque peut-elle fermer un compte si elle n'est pas en mesure d'atteindre le client (par exemple, dans le cas de clients banque restante)? Il faudra en particulier déterminer qui peut décider, au sein de la banque, qu'un blocage doit être suspendu pour certaines transactions et qui doit ordonner la fermeture et le transfert au bout de 90 jours. De toute évidence, la meilleure solution consiste à clarifier les choses au préalable, c'est-à-dire avant l'ouverture du compte.

Conséquences pour les intermédiaires financiers et leurs clients

Cette nouvelle réglementation entraînera une nouvelle augmentation des coûts par client et par transaction. Cet accroissement des coûts liés au «Compliance» aura pour effet d'augmenter encore la taille critique des intermédiaires financiers. Mais la nouvelle OBA CFB offre en même temps à la banque l'opportunité de mettre en place un système de «Know your Customer», «Know your Process» et «Know your client's Transaction» (voir graphe ci-dessus). En effet, la clientèle représente l'essentiel du goodwill d'une banque et, à ce titre, la mise en application de l'ordonnance doit permettre d'encore mieux gérer ce goodwill. On peut imaginer que certains intermédiaires financiers saisiront l'occasion pour mettre aussi en place un système de Customer Relationship Management.